ธุรกิจสตาร์ทอัพ ที่ประสบความสำเร็จในปัจจุบัน มีจำนวนมากที่อยู่ภายใต้รูปแบบของ Sharing Economy
นั่นคือ การให้บริการที่เว็บไซต์หรือแอพ เช่น Uber, Airbnb, Grabฯลฯ ทำหน้าที่เป็นเพียงตัวกลาง โบรกเกอร์ หรือ ตลาดสำหรับผู้ให้บริการ ที่ความจริงแล้ว ก็คือผู้ใช้งานปลายทาง ที่นำทรัพยากรที่ตนมีอยู่ มายกระดับเพื่อให้บริการผ่านเว็บไซต์หรือแอพ เช่น รถยนต์หรือรถมอเตอร์ไซค์ ในกรณีของ Uber หรือ Grab และที่พักในกรณีAirbnb
Sharing Economy แท้ที่จริงมาจากรูปแบบของ Peer-to-Peer ซึ่งมี ธุรกิจสตาร์ทอัพ ที่ประสบความสำเร็จจากยุคก่อนหน้านี้ ด้วยการให้บริการที่มาประยุกต์เป็น Social Networks หรือ Social Media เช่นFacebook, YouTube ฯลฯ
เช่นเดียวกันเฟซบุ๊คหรือยูทูบ ก็ทำหน้าที่เป็นตัวกลาง โดยเป็นเวทีกลางเพื่อให้ ผู้ใช้งานปลายทางนำเนื้อหาที่ตนมีอยู่ ไม่ว่าจะเป็น ภาพ ข้อความ วีดิโอ มานำเสนอผ่านช่องทางของเว็บไซต์หรือแอพ
ในเชิงกฎหมายแล้ว ไม่ว่าจะเป็น Sharing Economy, Peer-to-Peer, Social NetworksหรือSocial Mediaมีปัญหาที่คล้ายกัน คือขอบเขตความรับผิดของ Uber, Airbnb, Grab, Facebook, YouTubeต่อการกระทำของผู้ใช้งานที่ได้นำเสนอบริการหรือ เนื้อหาผ่านระบบอย่างผิดกฎหมาย
พ.ร.บ.ว่าด้วยการกระทำความผิดทางคอมพิวเตอร์ พ.ศ.2550 (พ.ร.บ.คอมฯฉบับเดิม)ได้กำหนดไว้ในมาตรา 15 ว่า
“ผู้ให้บริการผู้ใดจงใจสนับสนุนหรือยินยอมให้มีการกระทำความผิดตามมาตรา 14 ในระบบคอมพิวเตอร์ที่อยู่ในความควบคุมของตน ต้องระวางโทษเช่นเดียวกับผู้กระทำความผิดตามมาตรา 14”
นั่นหมายความว่าธุรกิจสตาร์ทอัพ ในรูปแบบของSharing EconomyหรือPeer-to-Peerจะต้องระวางโทษเช่นเดียวกับผู้ใช้งานที่กระทำผิด โดยเป็นคดีอาญาที่ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกิน 5 ปี หรือปรับไม่เกินหนึ่งแสนบาทหรือทั้งจำทั้งปรับ
เว้นแต่ธุรกิจสตาร์ทอัพ จะพิสูจน์ได้ว่า ไม่ได้จงใจสนับสนุนหรือยินยอมให้มีการกระทำความผิด ซึ่งก็ต้องเป็นการพิสูจน์ในชั้นศาล ที่เริ่มต้นตั้งแต่ ศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์ และศาลฎีกา และไม่ได้มีกฎเกณฑ์ที่ตายตัวว่าจะพิสูจน์อย่างไร ว่าตนไม่ได้สนับสนุนหรือยินยอม จึงเป็นการเดิมพันที่ถึงขั้นต้องมาติดคุกติดตารางสำหรับผู้ที่ริเริ่มมาทำธุรกิจสตาร์ทอัพ ในรูปแบบของSharing Economy, Peer-to-Peer, Social NetworksหรือSocial Media
เป็นที่ทราบกันดีว่ามาตรา 15 ในพ.ร.บ.คอมฯฉบับเดิม เป็นที่หวาดกลัวของธุรกิจข้ามชาติ ที่หลีกเลี่ยงการมาจดจัดตั้งนิติบุคคลในประเทศไทยและได้เลือกประเทศเพื่อนบ้าน เช่นสิงคโปร์ ทั้งๆที่ตลาดใหญ่กว่าคือประเทศไทย ส่วนหนึ่งของเงินที่เข้าไปในระบบเศรษฐกิจดิจิทัลของไทยได้รั่วไหลโดยตรงไปที่สิงคโปร์ ซึ่งประเทศไทยไม่ได้ทั้ง GDPภาษี ฯลฯ
แต่สำหรับธุรกิจสตาร์ทอัพของไทยนั้น ย่อมไม่มีทางเลือกที่จะไปจดจัดตั้งนิติบุคคลในต่างประเทศ เพื่อที่จะหลบเลี่ยง พ.ร.บ.คอมฯฉบับเดิม ยิ่งไปกว่านั้นธุรกิจสตาร์ทอัพ ย่อมไม่มีกำลังทรัพย์ที่จะจ้างทีมทนายความเป็นพนักงานประจำ ที่อาจมีจำนวนมากกว่าทีมโปรแกรมเมอร์ เพื่อมาพิสูจน์ความบริสุทธิ์ของตน โดยใช้เวลาตั้งแต่ศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์ และศาลฎีกา สำหรับทุกๆหนึ่งครั้งที่ผู้ใช้งานของบริการตนได้ทำความผิด
ตัวอย่างเพื่อให้เห็นภาพ: ธุรกิจสตาร์ทอัพ ทำเว็บไซต์และแอพ เพื่อให้ผู้ใช้งานเข้ามาReviewร้านอาหารได้ แต่มีอยู่มาวันหนึ่ง ผู้ใช้งานของธุรกิจสตาร์ทอัพ ได้เข้าไปเขียนReviewที่เป็นข้อมูลคอมพิวเตอร์ปลอมไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วน หรือข้อมูลคอมพิวเตอร์อันเป็นเท็จ โดยประการที่น่าจะเกิดความเสียหายแก่ผู้อื่นหรือประชาชน ซึ่งเป็นความผิดตาม มาตรา 14 โดยที่ทีมงานของธุรกิจสตาร์ทอัพ อาจไม่มีเวลาได้ตรวจทานหรืออาจขาดความเชี่ยวชาญที่จะทราบว่าข้อมูลดังกล่าวเป็นข้อมูลเท็จ จึงได้ปล่อยผ่านเข้าระบบไป
ผลที่ตามมาทันที คือ เจ้าของ กรรมการ หรือทีมงานของธุรกิจสตาร์ทอัพ จะต้องถูกดำเนินคดีอาญาตาม มาตรา 15 และเข้าสู่กระบวนการยุติธรรม เพื่อพิสูจน์ความบริสุทธิ์ของตัวเองต่อไป จะได้รอดจากการที่ต้องถูกจำคุก
และหากธุรกิจสตาร์ทอัพ ได้รับความนิยมในระดับหนึ่ง มีผู้ใช้งานที่เขียนReviewเป็นจำนวนมาก ในหลักร้อยหรือหลักพัน บทวิจารณ์ต่อวัน โอกาสที่จะมีผู้ใช้งานที่เขียนReviewที่มีความผิดย่อมต้องสูงขึ้นไปด้วย และทุกหนึ่งครั้งที่มีผู้ใช้งานที่เขียนReviewที่ผิดกฎหมาย ก็สามารถถูกดำเนินคดีเป็นอีกหนึ่งคดีได้ทุกครั้งสำหรับ เจ้าของ กรรมการ หรือ ทีมงานของธุรกิจสตาร์ทอัพ
สำหรับแนวทางสากล ได้กำหนดขอบเขตความรับผิดสำหรับตัวกลาง ที่เหมาะสมกับSocial NetworksหรือSocial Mediaเช่น เฟซบุ๊คหรือยูทูบไว้เป็นอย่างได้ โดยระบุขั้นตอนการแจ้งเตือนและการนำข้อมูลคอมพิวเตอร์นั้นออกจากระบบคอมพิวเตอร์ ที่เรียกกันว่าNotice and Take Downโดยกำหนดเป็นSafe Harborให้กับผู้ให้บริการที่ไม่ได้มีเจตนาจงใจสนับสนุนหรือยินยอม
เพื่อแก้ไขปัญหาในกฎหมายฉบับเก่า ต้องขอขอบคุณรัฐบาลชุดนี้ที่ได้จัดทำ (ร่าง) พ.ร.บ.ว่าด้วยการกระทำผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ (ร่าง พ.ร.บ.คอมฯ ฉบับใหม่) ที้ได้กำหนดเพิ่มในมาตรา 15 ว่า
“ให้รัฐมนตรีออกประกาศกำหนดขั้นตอนการแจ้งเตือน การระงับการทำให้แพร่หลายของข้อมูลคอมพิวเตอร์และการนำข้อมูลคอมพิวเตอร์นั้นออกจากระบบคอมพิวเตอร์ ถ้าผู้ให้บริการพิสูจน์ได้ว่าตนได้ปฏิบัติตามประกาศของรัฐมนตรีที่ออกตามวรรคสอง ผู้นั้นไม่ต้องรับโทษ”
สอดคล้องกันแนวทาง Notice and Take Down ของสากล และยกระดับกฎหมายของไทยให้เทียบเท่ากับแนวทางที่ยึดถือปฏิบัติกัน ในนานาอารยประเทศ
อย่างไรก็ดี ร่าง พ.ร.บ.คอมฯ ฉบับใหม่ ไม่ได้หมายความว่าจะต้องหละหลวมและเปิดช่องว่างให้ผู้ที่กระทำผิดสามารถลอยนวลได้ เพราะผู้ที่กระทำผิดตามมาตรา 14 คือผู้ที่นำเสนอข้อมูลปลอมไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วน หรือข้อมูลอันเป็นเท็จ ยังคงต้องรับผิดอยู่ แต่การที่จะไปเอาผิดบริการ เช่น เฟซบุ๊คหรือยูทูบ ถึงขั้นต้องติดคุกตามที่ระบุไว้ใน พ.ร.บ.คอมฯฉบับเดิม คงไม่ใช่วิธีที่ถูกต้องและไม่ใช่แนวทางสากลแต่แรกอยู่แล้ว
การแก้ไขมาตรา 15 ตาม ร่าง พ.ร.บ.คอมฯ ฉบับใหม่ เป็นก้าวเดินที่สำคัญในเส้นทางที่ถูกต้องและแสดงให้เห็นถึงความจริงจังของรัฐบาล ที่จะแก้ปัญหาอย่างตรงจุด ในประเด็นปัญหาที่สำคัญของธุรกิจสตาร์ทอัพในประเทศไทย
