ข้อสังเกตทาง กม. : รัฐประหาร และการประกอบธุรกิจ

มีข้อสังเกตทางกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการประกอบธุรกิจ ดังต่อไปนี้

1. ผลของการสิ้นสุดของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยตามประกาศคสช.ฉบับที่ 11/2557 ไม่ได้มีผลทำให้กฎหมายที่ออกโดยอาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญ อันได้แก่ พระราชบัญญัติต่างๆ สิ้นสุดลง รวมถึงประกาศที่ออกภายใต้พระราชบัญญัติฉบับนั้นๆ ก็ยังคงมีผลใช้บังคับอยู่ ผู้ประกอบธุรกิจจึงยังคงได้รับการรับรองสิทธิและหน้าที่ตามพระราชบัญญัติที่เกี่ยวข้อง เช่น พระราชบัญญัติส่งเสริมการลงทุน, พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว, พระราชบัญญัติโรงงาน เป็นต้น

2. การประกาศใช้กฎอัยการศึกมีผลทำให้เจ้าหน้าที่ฝ่ายทหารมีอำนาจที่จะดำเนินการต่างๆ มากกว่าปกติ อาทิเช่น อำนาจในการตรวจค้นทรัพย์สินส่วนบุคคลโดยไม่ต้องมีหมายค้นตามมาตรา 9, อำนาจในการยึดทรัพย์สินชั่วคราวตามมาตรา 12, อำนาจในการเข้าพักอาศัยในที่อาศัยใดๆ ตามมาตรา 13, อำนาจในการกักขังบุคคลต้องสงสัยว่าจะปฏิบัติฝ่าฝืนต่อคำสั่งของทหารหรือกฎอัยการศึกตามมาตรา 16 เป็นต้น

อำนาจของเจ้าหน้าที่ฝ่ายทหารนั้นแม้จะมีข้อจำกัดว่าจะใช้ได้เพื่อประโยชน์ของราชการทหารและเพื่อป้องกันศัตรูของประเทศ แต่จะเห็นได้ว่ากรอบอำนาจที่กว้างเปิดโอกาสให้ใช้ดุลพินิจค่อนข้างมาก ทั้งนี้ เท่าที่ผ่านมายังไม่เคยปรากฏว่ามีการใช้อำนาจในการยึดหรืออายัดทรัพย์ของบุคคลอื่นในระหว่างการควบคุมอำนาจการปกครอง นอกเหนือไปจากผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง หรือผู้ที่มีส่วนเกี่ยวข้องกับนักการเมือง

3. การออกประกาศของคสช.เป็นการอาศัยอำนาจตามกฎอัยการศึกและอำนาจในการบริหารราชการแผ่นดินตามพระบรมราชโองการลงวันที่ 24 พฤษภาคม 2557 ซึ่งในทางทฤษฎีกฎหมายถือว่ามีผลใช้บังคับเป็นกฎหมายประเภทหนึ่ง นอกจากนี้ยังเคยมีแนววินิจฉัยของศาลฎีกาที่ 779/2519 ว่าประกาศของคณะผู้ปกครองประเทศในระหว่างรัฐประหารมีสถานะเป็นกฎหมาย และในระหว่างที่ยังไม่มีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่บังคับใช้ อาจถือได้ว่าประกาศของคสช.มีผลเสมือนเป็นกฎหมายสูงสุด หากประกาศของคสช.ออกมาขัดหรือแย้งกับพระราชบัญญัติที่มีผลใช้บังคับในปัจจุบัน ก็ต้องถือว่าประกาศของคสช.มีผลสูงกว่า ยกเว้นแต่ในเรื่องที่เกี่ยวกับพระมหากษัตริย์ที่กำหนดไว้ในหมวดสองของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 เนื่องจากบทบัญญัติในส่วนนี้ยังมีผลใช้บังคับอยู่

ปัจจุบันประกาศของคสช.ที่อาจมีผลกระทบต่อการประกอบธุรกิจคือ ประกาศที่เกี่ยวกับการระงับการถ่ายทอดการออกอากาศของสถานีโทรทัศน์ดาวเทียม เคเบิล ตามประกาศ คสช.ฉบับที่ 15/2557 และการระงับการออกอากาศของสถานทีวิทยุชุมชนตามประกาศ คสช. 32/2557 ซึ่งอาจทำให้ผู้ประกอบธุรกิจทั้งหลายมีส่วนเกี่ยวกับการออกอากาศของสื่อต่างๆ ที่ถูกระงับ เช่น การซื้อโฆษณา หรือช่วงเวลาการออกอากาศไว้ก็อาจทำให้เสียประโยชน์ ซึ่งในส่วนนี้เนื่องจากมาตรา 16 ของกฎอัยการศึกห้ามมิให้บุคคลใดเรียกค่าเสียหายจากเจ้าหน้าที่ฝ่ายทหารจากการใช้อำนาจตามกฎอัยการศึก ผู้ประกอบธุรกิจอาจจะต้องพิจารณาข้อตกลงที่ได้ทำไว้กับเจ้าของสื่อ

นอกจากนี้ยังมีประกาศที่เกี่ยวข้องกับการดำเนินงานของหน่วยงานของรัฐตามประกาศคสช.ที่ 22/2557 ซึ่งได้กำหนดผู้ที่มีอำนาจ หน้าที่ ความรับผิดชอบในฝ่ายงานต่างๆ เพื่อให้การบริหารราชการเป็นไปโดยเรียบร้อย นอกจากนี้ยังกำหนดอำนาจในการอนุมัติโครงการ หรือแผนงานใดๆ ซึ่งเดิมอยู่ในอำนาจของรัฐมนตรีเจ้าของกระทรวง ให้เป็นอำนาจของหัวหน้าฝ่ายในการพิจารณาให้ความเห็นชอบโครงการนั้นๆ ก่อน

ตัวอย่างเช่น ในการลงทุนในโครงการใหม่ของการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทยจะต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐมนตรีว่าการกระทรวงพลังงานและคณะรัฐมนตรีก่อน แต่เมื่อในปัจจุบันไม่มีรัฐมนตรีว่าการกระทรวงพลังงานและคณะรัฐมนตรี หากจะขอความเห็นชอบในการลงทุนในโครงการใหม่ก็จะต้องขอไปที่หัวหน้าฝ่ายเศรษฐกิจคือ พล.อ.อ. ประจิน จั่นตอง ตามประกาศคสช.ฉบับที่ 35/2557 ประกอบกับประกาศคสช.ฉบับที่ 22/2557

4. อำนาจในการพิจารณาคดีแพ่งและคดีอาญายังคงอยู่ที่ศาลแพ่งและศาลอาญาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งและประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา เว้นแต่คดีที่คสช.มีกำหนดให้อยู่ในอำนาจการพิจารณาของศาลทหาร ตามประกาศคสช.ที่ 37/2557 ซึ่งนอกจากจะกำหนดให้การกระทำความผิดอาญาบางประเภทเป็นความผิดที่อยู่ในการพิจารณาคดีของศาลทหารแล้ว ความผิดตามประกาศหรือคำสั่งของคสช.ก็ยังอยู่ในการพิจารณาของศาลทหารด้วย

โดยข้อแตกต่างที่สำคัญระหว่างศาลทหารในยามที่มีการประกาศใช้กฎอัยการศึกและศาลแพ่งศาลอาญาก็คือคำพิพากษาของศาลทหารไม่สามารถอุทธรณ์หรือฎีกาได้ ผู้ประกอบธุรกิจจึงควรใช้ความระมัดระวังอย่างยิ่งในการดำเนินการที่มีความเสี่ยงว่าจะไปขัดกับประกาศของคสช.

*********************************

บทความนี้เป็นความเห็นส่วนตัวของผู้เขียนอันเป็นความเห็นในทางวิชาการ และไม่ใช่ความเห็นของบริษัท อัลเลน แอนด์ โอเวอรี่ (ประเทศไทย) จำกัด ที่ผู้เขียนทำงานอยู่