แนวทางการบังคับใช้ พ.ร.บ. ร่วมทุนฯจากแนวคำวินิจฉัยกฤษฎีกา

ก็มีผลบังคับใช้เสียทีหลังจากที่รอกันมานาน ในบทความฉบับนี้เราจะมาศึกษากันว่า แล้วกฎหมายฉบับนี้จะมีผลใช้บังคับกับใคร การร่วมลงทุนกับรัฐประเภทใด และโครงการที่กำลังดำเนินการอยู่นั้นจะอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายฉบับนี้หรือไม่ โดยเทียบเคียงจากแนวคำวินิจฉัยของกฤษฎีกาตาม พ.ร.บ. ร่วมทุนฯ ฉบับเดิมกันค่ะ

มาตรา 7 และมาตรา 23 ของ พ.ร.บ. ร่วมทุนฯ กำหนดให้พระราชบัญญัติฉบับนี้มีผลใช้บังคับกับ "...การให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ ...." โดยเฉพาะในโครงการที่มีมูลค่า 1,000 ล้านบาท หรือมูลค่าตามที่กำหนดไว้ในกฎกระทรวงเท่านั้น ที่จะต้องดำเนินการตามพระราชบัญญัติฉบับนี้ ดังนั้น การจะพิจารณาว่ากิจการใดบ้างจะอยู่ภายใต้พระราชบัญญัติฉบับนี้จะต้องพิจารณาทั้ง 3 องค์ประกอบ อันได้แก่ (1) เป็นการดำเนินงานของเอกชน (2) โดยการร่วมทุน และ (3) ในกิจการของรัฐที่มีมูลค่าตั้งแต่ 1,000 ล้านบาทขึ้นไป

ตามมาตรา 4 ของ พ.ร.บ. ร่วมทุนฯ ได้กำหนดนิยาม คำว่า "ร่วมลงทุน" ไว้ว่าหมายถึงการร่วมลงทุนกับเอกชนไม่ว่าโดยวิธีใด หรือมอบให้เอกชนลงทุนแต่ฝ่ายเดียว โดยวิธีการอนุญาต หรือให้สัมปทานหรือให้สิทธิไม่ว่าในลักษณะใด และคำว่า "กิจการของรัฐ" หมายความว่า กิจการที่มีลักษณะอย่างใดอย่างหนึ่งต่อไปนี้ (1) กิจการที่ส่วนราชการ รัฐวิสาหกิจ หน่วยงานอื่นของรัฐ หรือองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นหน่วยใด หน่วยหนึ่งหรือหลายหน่วยรวมกันมีอำนาจหน้าที่ต้องทำตามกฎหมาย (2) กิจการที่จะต้องใช้ทรัพยากรธรรมชาติหรือทรัพย์สินของส่วนราชการ รัฐวิสาหกิจ หรือหน่วยงานอื่นของรัฐ หรือองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นหน่วยใดหน่วยหนึ่งหรือหลายหน่วยรวมกัน

จากนิยามข้างต้นนี้ อาจจะยังไม่กระจ่างพอที่จะทำให้ทุกท่านเข้าใจได้ว่าการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ หมายถึงกิจการใดบ้าง ผู้เขียนจึงขอยกตัวอย่างการตีความของกฤษฎีกากรณีเกี่ยวกับการบังคับใช้พระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2535 หรือ พ.ร.บ. ร่วมทุนฯ ปี 2535 (ปัจจุบันถูกยกเลิกไปโดยผลของการบังคับใช้ พ.ร.บ. ร่วมทุนฯ ฉบับนี้) ซึ่งได้กำหนดนิยามคำว่า "กิจการของรัฐ" และ "ร่วมงานหรือดำเนินการ" ไว้เหมือนกับนิยามคำว่า "กิจการของรัฐ" และ "ร่วมลงทุน" ที่ปรากฏใน พ.ร.บ. ร่วมทุนฯ ฉบับนี้อย่างไม่ผิดเพี้ยน ดังนี้ค่ะ

เมื่อครั้งที่การไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย หรือ กฟผ. ได้ดำเนินโครงการจัดตั้งโรงไฟฟ้าพลังความร้อนที่แม่ขาม กฟผ. มีแผนให้เอกชนเป็นผู้ลงทุนก่อสร้างโรงไฟฟ้า ส่วน กฟผ. จะเป็นผู้กำหนดสถานที่ตั้ง กำหนดกำลังผลิต และรับผิดชอบการจัดหาเชื้อเพลิงให้ จึงมีประเด็นหารือมายังคณะกรรมการกฤษฎีกาว่าโครงการดังกล่าวจะต้องปฏิบัติตาม พ.ร.บ. ร่วมทุนฯ ปี 2535 หรือไม่ ซึ่งกรณีนี้คณะกรรมการกฤษฎีพิจารณาข้อเท็จจริงแล้วให้ความเห็นว่า โครงการที่จะอยู่ภายใต้บังคับ พ.ร.บ. ร่วมทุนฯ ปี 2535 นั้นจะต้องเป็นโครงการที่เจ้าของโครงการประสงค์ให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการ แต่กรณีนี้ปรากฏว่าการดำเนินการตามโครงการเป็นเรื่องที่เอกชนจะต้องรับผิดชอบในผลกำไรหรือขาดทุนเองโดยลำพัง กฟผ. ไม่ได้มีส่วนร่วมเกี่ยวกับการดำเนินกิจการ หรือมีส่วนได้เสียในผลกำไรหรือขาดทุนแต่อย่างใด การที่ กฟผ. กำหนดที่ตั้งโรงงาน และกำหนดกำลังการผลิตก็เพื่อให้สอดคล้องกับระบบการผลิตไฟฟ้าของ กฟผ. เท่านั้น ส่วนการจัดหาเชื้อเพลิงให้ก็เป็นสัญญาซื้อขายตามปกติ ไม่ใช่การให้สิทธิแก่เอกชนในการใช้ทรัพยากรของรัฐแต่อย่างใด (ความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกาเรื่องเสร็จที่ 725/2537)

จากกรณีดังกล่าวแสดงให้เห็นว่าคณะกรรมการกฤษฎีกาตีความคำว่า "ร่วมงานหรือดำเนินการ" ว่ารัฐกับเอกชนจะต้องมีส่วนได้ ส่วนเสียในโครงการที่ลงทุนร่วมกันด้วย

อีกกรณีหนึ่งที่น่าสนใจคือ กระทรวงการคลังเคยหารือไปยังคณะกรรมการกฤษฎีกาว่า การที่กระทรวงการคลังจะขายหุ้นที่ถืออยู่ในบริษัท การบินไทย จำกัด (มหาชน) ให้แก่เอกชนนั้นจะต้องปฏิบัติตาม พ.ร.บ. ร่วมทุนฯ ปี 2535 หรือไม่ ประเด็นสำคัญที่จะต้องพิจารณาในกรณีนี้คือการขายหุ้นที่หน่วยงานรัฐถือในรัฐวิสาหกิจให้แก่เอกชนจะเป็นถือเป็นการ "ร่วมทุน" หรือไม่

เปรียบเทียบกับกรณีที่การรถไฟฟ้าขนส่งมวลชนแห่งประเทศไทย หรือ รฟม. หารือมายังกฤษฎีกาว่าการที่ รฟม. จะเข้าซื้อหุ้นของบริษัทรถไฟฟ้ากรุงเทพ จำกัด หรือ BMCL นั้นจะต้องดำเนินการตาม พ.ร.บ. ร่วมทุนฯ ปี 2535 หรือไม่

ในกรณีแรกนั้น กฤษฎีกาตีความไว้ว่าเมื่อบริษัทการบินไทย ได้รับสิทธิการบินซึ่งเป็นทรัพย์สินของรัฐ จึงถือได้ว่าบริษัทการบินไทย ได้ดำเนินกิจการเดินอากาศอันเป็นกิจการของรัฐตามนิยามที่กำหนดไว้ใน พ.ร.บ. ร่วมทุนฯ ปี 2535 การที่กระทรวงการคลังขายหุ้นในกิจการของรัฐให้แก่เอกชน ทำให้เอกชนได้สิทธิในการเข้าร่วมบริหารกิจการของบริษัทการบินไทยด้วย ดังนั้น หากหุ้นที่กระทรวงการคลังขายให้แก่เอกชนมีมูลค่าตั้งแต่ 1,000 ล้านบาทขึ้นไปแล้วก็ย่อมถือได้ว่ามีการให้เอกชนเข้าร่วมทุนในกิจการของรัฐ การขายหุ้นดังกล่าวจึงต้องปฏิบัติตาม พ.ร.บ. ร่วมทุนฯ ปี 2535 ด้วย (ความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่องเสร็จที่ 130/2543)

ส่วนในกรณีที่สองนั้น กฤษฎีกาให้ความเห็นว่าไม่ต้องปฏิบัติตาม พ.ร.บ. ร่วมทุนปี 2535 หากหุ้นที่ซื้อนั้นมีมูลค่าเกินกว่า 1,000 ล้านบาทนั้น ทั้งนี้ เนื่องจากกรณีที่สองมีข้อเท็จจริงที่แตกต่างกับกรณีแรก เนื่องจากกรณีที่สองเป็นการที่ รฟม. ซึ่งเป็นหน่วยงานของรัฐจะเข้าซื้อหุ้นของบริษัทเอกชน จึงเป็นการที่หน่วยงานของรัฐเข้าไปร่วมลงทุนในกิจการของเอกชน ไม่ ใช่การที่เอกชนเข้ามาร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ กรณีจึงไม่ต้องปฏิบัติตาม พ.ร.บ. ร่วมทุนฯ ปี 2535 ค่ะ (ความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่องเสร็จที่ 472/2544)

********************
บทความนี้เป็นความเห็นส่วนตัวของผู้เขียนอันเป็นความเห็นในทางวิชาการ และไม่ใช่ความเห็นของบริษัท อัลเลน แอนด์ โอเวอรี่ (ประเทศไทย) จำกัด ที่ผู้เขียนทำงานอยู่