แย่...จัง

รู้สึกว่า คำวินิจฉัยนี้มีประเด็นสำคัญอย่างยิ่งต่อมาตรฐานการบังคับใช้กฎหมายการแข่งขันทางการค้าของไทย โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การพิจารณา “สถานะ” ของผู้ประกอบธุรกิจที่ถูกกล่าวหา

เพราะสถานะดังกล่าวมิใช่เพียงถ้อยคำทางกฎหมาย หากแต่เป็นจุดเริ่มต้นที่จะนำไปสู่การพิจารณาฐานความผิดและบทลงโทษที่แตกต่างกัน

ผู้เขียนในฐานะอดีตกรรมการและเลขาธิการสำนักงาน กขค. จึงอยากชวนสังคมตั้งข้อสังเกตและร่วมกันค้นหาคำตอบจากผู้มีส่วนเกี่ยวข้องกับคำวินิจฉัยนี้

คำวินิจฉัยได้วิเคราะห์ตลาดที่เกี่ยวข้องอย่างละเอียด และกำหนดตลาดเป็นตลาดบริการ E-Marketplace ในประเทศไทย พร้อมทั้งแสดงข้อมูลรายได้และส่วนแบ่งตลาดของผู้ประกอบธุรกิจรายสำคัญ

โดยข้อมูลที่นำมาแสดงในคำวินิจฉัยนี้ชี้ให้เห็นอย่างชัดเจนว่า แพลตฟอร์มที่ถูกร้องเข้าหลักเกณฑ์การเป็นผู้ประกอบธุรกิจ “ที่มีอำนาจเหนือตลาด” 

ดังนั้น สิ่งที่ผู้เขียนคาดหวังว่าจะได้อ่านต่อไปคือ การวิเคราะห์ว่า พฤติกรรมที่ถูกกล่าวหาของผู้ประกอบธุรกิจที่มีอำนาจเหนือตลาดนี้เข้าข่ายความผิดตามมาตรา 50 แห่งพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 (พ.ร.บ.การแข่งขันทางการค้าฯ) ซึ่งเป็นโทษทางอาญาหรือไม่

แต่สิ่งที่เกิดขึ้นกลับไม่เป็นเช่นนั้น คำวินิจฉัยกลับเดินไปสู่การพิจารณาเรื่องผู้ประกอบธุรกิจ “ที่มีอำนาจตลาด” และลงโทษตามมาตรา 57 ของ พ.ร.บ.การแข่งขันทางการค้าฯ ในโทษฐานการปฏิบัติทางการค้าที่ไม่เป็นธรรม ซึ่งเป็นโทษทางปกครอง

ตรงประเด็นนี้เองที่ผู้เขียนอยากชวนตั้งข้อสังเกต เพราะ ผู้ประกอบธุรกิจที่มีอำนาจเหนือตลาดกับผู้ประกอบธุรกิจที่มีอำนาจตลาด ไม่ใช่สองสถานะที่สามารถใช้แทนกันได้ ตามความสะดวก

และที่สำคัญผู้ประกอบธุรกิจที่มีอำนาจเหนือตลาดย่อมเป็นผู้ประกอบธุรกิจที่มีอำนาจตลาดอยู่ในตัว 

ยิ่งกว่านั้น มาตรา 50 กับมาตรา 57 ก็ไม่ได้มีผลทางกฎหมายเหมือนกัน การฝ่าฝืนมาตรา 50 มีโทษตามมาตรา 72 ซึ่งเป็นโทษอาญา ขณะที่การฝ่าฝืนมาตรา 57 อยู่ภายใต้โทษปรับทางปกครองตามมาตรา 82 แห่ง พ.ร.บ.การแข่งขันทางการค้าฯ

จึงกล่าวได้ว่า เมื่อวางสถานะผิด ฐานความผิดก็เปลี่ยน และเมื่อฐานความผิดเปลี่ยน บทลงโทษก็เปลี่ยนตาม

อาจยกตัวอย่างเพื่อให้เข้าใจได้ง่ายขึ้น สมมติกฎหมายฉบับหนึ่งกำหนดผู้กระทำความผิดไว้สองสถานะ โดยสถานะแรก ผู้กระทำความผิดที่มีอายุตั้งแต่ 20 ปีบริบูรณ์ขึ้นไปต้องได้รับโทษจำคุก

ขณะที่อีกสถานะหนึ่ง กฎหมายเปิดโอกาสให้รอการลงโทษได้ถ้าผู้กระทำผิดมีอายุต่ำกว่า 20 ปี หากข้อเท็จจริงและหลักฐานปรากฏชัดว่า ผู้กระทำความผิดมีอายุ 21 ปี ซึ่งอยู่ในสถานะแรก

แต่ผู้วินิจฉัยกลับนำหลักเกณฑ์ของสถานะที่สองมาใช้ ผลสุดท้ายแทนที่ผู้กระทำความผิดจะต้องเข้าเรือนจำ แต่กลับไม่ต้อง เพราะได้รับการรอลงโทษ

อย่างไรก็ตาม ต้องทำความเข้าใจก่อนว่า ผู้ประกอบธุรกิจที่มีสถานะเป็นผู้มีอำนาจเหนือตลาดใช่ว่าจะต้องผิดมาตรา 50 โดยอัตโนมัติ เพราะการจะผิดมาตรา 50 ยังต้องพิจารณาต่อไปว่าพฤติกรรมนั้นเข้าองค์ประกอบของการกระทำที่กฎหมายห้ามหรือไม่ 

ในกรณีนี้ คำวินิจฉัยเองก็ได้ข้อสรุปแล้วว่า พฤติกรรมที่ถูกกล่าวหาบางประการเป็นการกระทำที่ฝ่าฝืนกฎหมาย

จึงเกิดคำถามสำคัญว่า เหตุใดผู้ประกอบธุรกิจรายนี้จึงไม่มีความผิดตามมาตรา 50 แต่กลับไปจบลงที่มาตรา 57?

ประเด็นต่อมาที่ผู้เขียนอ่านแล้วอดตั้งข้อสงสัยไม่ได้ กล่าวคือ คำวินิจฉัยกำหนดค่าปรับทางปกครองแก่บริษัทเป็นเงิน 3,472,488.50 บาท และพิจารณามาตรา 84 ตาม พ.ร.บ.การแข่งขันทางการค้าฯ ซึ่งเป็นบทบัญญัติเกี่ยวกับความรับผิดของกรรมการ ผู้จัดการ หรือบุคคลผู้รับผิดชอบการดำเนินงานของนิติบุคคลด้วย

แต่ท้ายที่สุดกลับสรุปว่า ยังไม่ปรากฏข้อเท็จจริงและพยานหลักฐานว่าการกระทำความผิดเกิดจากการสั่งการ การกระทำ หรือการละเว้นของบุคคลใด จึงไม่มีบุคคลใดต้องร่วมรับผิด 

แน่นอนว่า มาตรา 84 ไม่ได้หมายความว่าเมื่อบริษัทผิดแล้ว กรรมการหรือผู้บริหารต้องผิดโดยอัตโนมัติ แต่ก่อนที่จะสรุปว่า ไม่พบผู้รับผิด ได้มีการสอบสวนอย่างละเอียดแล้วหรือไม่ เพราะพฤติกรรมที่คำวินิจฉัยกล่าวถึง มิใช่การกระทำเฉพาะหน้าของพนักงานคนหนึ่ง

หากแต่เป็นการจัดรายการส่งเสริมการขายของแพลตฟอร์ม มีการกำหนดเงื่อนไข การนำร้านค้าเข้าร่วม การแจ้งเตือน การให้สิทธิประโยชน์ ตลอดจนกระบวนการออกจากรายการส่งเสริมการขาย 

ระบบเช่นนี้ย่อมไม่ได้เกิดขึ้นเอง จึงจำเป็นต้องตรวจสอบให้ชัดว่า ใครเป็นผู้เสนอ ใครเป็นผู้อนุมัติ ใครเป็นผู้รับผิดชอบโครงการ ใครเป็นผู้กำหนดเงื่อนไข และใครมีหน้าที่กำกับดูแล เพราะบุคคลเหล่านี้คือเส้นทางที่ต้องตรวจสอบก่อนจะสรุปว่า ไม่มีบุคคลธรรมดาต้องร่วมรับผิด

จากข้อมูลข้างต้น จึงนำไปสู่คำถามสำคัญ 3 คำถามที่ผู้มีส่วนเกี่ยวข้องกับคำวินิจฉัยนี้ควรอธิบายต่อสาธารณะ ดังนี้

1.จากข้อมูลส่วนแบ่งตลาดและรายได้ที่ปรากฏอยู่ในคำวินิจฉัยเอง ซึ่งชี้ให้เห็นว่าผู้ประกอบธุรกิจที่ถูกกล่าวหาเข้าหลักเกณฑ์การเป็นผู้ประกอบธุรกิจซึ่งมีอำนาจเหนือตลาด เหตุใดจึงไม่มีการวิเคราะห์มาตรา 50 ให้ถึงที่สุด?

2.เหตุใดจึงไม่มีบุคคลธรรมดาต้องร่วมรับผิดตามมาตรา 84 และก่อนที่จะได้ข้อสรุปดังกล่าว ได้มีการตรวจสอบไปถึงทุกคนที่มีส่วนเกี่ยวข้องในการดำเนินการโครงการนี้อย่างเพียงพอแล้วหรือไม่?

3.หากแนวทางในคำวินิจฉัยนี้กลายเป็นบรรทัดฐานต่อไป แล้วมาตรา 50 จะถูกนำมาใช้กับผู้ประกอบธุรกิจที่มีอำนาจเหนือตลาดในกรณีใด?

ทั้งสามคำถามเป็นคำถามที่สำคัญอย่างยิ่ง เพราะหากแนวทางตามคำวินิจฉัยนี้ถูกนำไปใช้เป็นบรรทัดฐานต่อไป

ผลกระทบย่อมไม่ได้จำกัดอยู่เฉพาะผู้ประกอบธุรกิจแพลตฟอร์มที่ถูกกล่าวโทษเท่านั้น แต่อาจส่งผลต่อการบังคับใช้กฎหมายการแข่งขันทางการค้ากับแพลตฟอร์มดิจิทัลและผู้ประกอบธุรกิจขนาดใหญ่รายอื่นในอนาคต

เมื่อมองเพียงผลของคำวินิจฉัย ประชาชนจำนวนไม่น้อยอาจรู้สึกพอใจที่เห็นแพลตฟอร์มขนาดใหญ่ถูกวินิจฉัยว่ากระทำผิดและถูกลงโทษ และเชื่อว่าบทลงโทษดังกล่าวจะทำให้พฤติกรรมในลักษณะนี้ไม่เกิดขึ้นอีก

แต่หากมองให้ลึกลงไป ผลที่เกิดขึ้นอาจไม่เป็นไปตามที่คาดหวัง เพราะเมื่อความผิดที่มีเหตุให้ต้องพิจารณาภายใต้มาตรา 50 กลับถูกลงโทษตามมาตรา 57 ซึ่งเป็นโทษทางปกครอง ผู้ถูกลงโทษย่อมมีสิทธิอุทธรณ์และนำคดีไปสู่กระบวนการพิจารณาของศาลปกครอง ที่กว่าจะได้ข้อยุติอาจต้องใช้เวลาไม่น้อย 

ประเด็นที่น่ากังวลยิ่งกว่านั้นคือ หากผู้ประกอบธุรกิจขนาดใหญ่สามารถประเมินได้ว่า แม้พฤติกรรมดังกล่าวจะถูกวินิจฉัยว่าผิดกฎหมาย แต่ผลที่ตามมาคือโทษทางปกครองและยังสามารถใช้สิทธิอุทธรณ์คำสั่งได้

ก็อาจทำให้บทลงโทษดังกล่าวมีพลังในการยับยั้งพฤติกรรมเช่นเดิมน้อยลง และในระหว่างที่กระบวนการทางกฎหมายยังไม่ถึงที่สุด ผู้ประกอบธุรกิจรายอื่นที่ได้รับความเสียหายอาจสูญเสียความสามารถในการแข่งขัน และบางรายอาจต้องปิดกิจการหรือออกจากตลาดไปก่อนแล้ว

ด้วยเหตุนี้ ผู้มีส่วนเกี่ยวข้องกับคำวินิจฉัยจึงควรเร่งตอบคำถามและอธิบายต่อสาธารณะให้ชัดเจน เพราะสิ่งที่ต้องการคำตอบไม่ใช่เพียงว่าเหตุใดคดีนี้จึงจบลงเช่นนี้ แต่คือจากนี้ไปกฎหมายการแข่งขันทางการค้าของไทยจะถูกบังคับใช้ภายใต้มาตรฐานใด

เพราะกฎหมายจะได้รับความเชื่อถือก็เพราะสังคมมั่นใจได้ว่า ผู้กระทำผิดจะถูกลงโทษด้วยกฎหมายที่ถูกต้อง ภายใต้มาตรฐานเดียวกัน และตรงตามเจตนารมณ์ของกฎหมาย