ตลาดร่วม และ ตลาดกฎหมาย

ซึ่งอาจมีทั้งกลุ่มที่ได้รับประโยชน์หรือได้รับผลกระทบเชิงลบจากการใช้บังคับกฎหมายนั้น แต่ด้วยความก้าวหน้าของเทคโนโลยีสารสนเทศ ความเป็นโลกาภิวัตน์ การคมนาคมขนส่ง และการลดลงของข้อจำกัดในการเคลื่อนย้ายของทุน แรงงาน สินค้าและบริการ ทำให้หน่วยธุรกิจมีทางเลือกมากขึ้นในการที่จะปฏิเสธการใช้บังคับกฎหมายของรัฐใดรัฐหนึ่ง หน่วยธุรกิจสามารถที่จะเลือกกฎหมายที่จะให้มีผลใช้บังคับกับสัญญาทางธุรกิจของตนเอง (Choice of law) หรือเลือกที่จะย้ายฐานการผลิตจากรัฐหนึ่งไปยังอีกรัฐหนึ่งที่มีโครงสร้างทางกฎหมายที่เอื้อต่อการลงทุนมากกว่า หรือเลือกที่จะจดทะเบียนจัดตั้งองค์กรทางธุรกิจในรัฐที่มีระบบกฎหมายที่เอื้อต่อการลงทุนมากกว่า เป็นต้น

หลักการดังกล่าวข้างต้นปรากฏชัดเจนในสัญญาทางธุรกิจระหว่างประเทศ โดยหลักกฎหมายทั่วไปที่ใช้บังคับ คือ คู่สัญญาสามารถเลือกที่จะใช้กฎหมาย (สารบัญญัติ) ของรัฐใดรัฐหนึ่งกับสัญญาของตนเองได้ (Choice of law) รวมถึงสามารถที่จะเลือกรูปแบบและสถานที่ในการระงับข้อพิพาทได้ด้วย (Choice of forum)

ในกรณีของประเทศไทย การเลือกกฎหมายที่จะนำมาใช้บังคับกับสัญญาทางธุรกิจระหว่างประเทศนั้น พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พุทธศักราช 2481 (“พรบ.ขัดกันฯ”) มาตรา 13 กำหนดหลักเกณฑ์ไว้ว่า “ปัญหาว่าจะพึงใช้กฎหมายใดบังคับสำหรับสิ่งซึ่งเป็นสาระสำคัญหรือผลแห่งสัญญานั้นให้วินิจฉัยตามเจตนาของคู่กรณี….” ซึ่งหลักการดังกล่าวสอดคล้องกับหลัก “Party Autonomy” อันเป็นที่ยอมรับกันโดยทั่วไป แต่อย่างไรก็ตาม ถ้าจะต้องใช้กฎหมายต่างประเทศบังคับ ก็ให้ใช้กฎหมายนั้นเพียงที่ไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนเท่านั้น (Ordre Public/Public Policy, มาตรา 5 พรบ.ขัดกันฯ) ซึ่งก็สอดคล้องกับแนวปฏิบัติที่ได้รับการยอมรับในทางการค้าระหว่างประเทศเช่นเดียวกัน ดังนั้น การแก้ปัญหาในการเลือกกฎหมายที่จะใช้บังคับกับสัญญาทางธุรกิจระหว่างประเทศของประเทศไทยจึงมีกฎหมายภายใน คือ พรบ.ขัดกันฯ ได้บัญญัติแนวทางในการแก้ปัญหาดังกล่าวไว้แล้วในเบื้องต้น

สำหรับข้อตกลงในการเลือกสถานที่ระงับข้อพิพาท (Choice of forum) นั้น หากรูปแบบในการระงับข้อพิพาทคือ “การอนุญาโตตุลาการ” (Arbitration) กรณีนี้ดูจะไม่เป็นปัญหาในทางการค้าระหว่างประเทศมากนัก เนื่องจากประเทศไทยมีกฎหมายเฉพาะว่าด้วยการยอมรับและบังคับตามคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการต่างประเทศอยู่แล้วตามที่กำหนดไว้ในพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. 2545 ซึ่งตามกฎหมายดังกล่าวคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการต่างประเทศสามารถขอให้ศาลไทยบังคับตามคำชี้ขาดได้ (ตามเงื่อนไขที่กฎหมายกำหนด) และหากคู่สัญญาได้ตกลงกันไว้ให้ระงับข้อพิพาทโดยวิธีการอนุญาโตตุลาการไว้ที่ใด โดยหลักการคู่สัญญาก็ต้องปฏิบัติตามนั้น

อย่างไรก็ตาม ในกรณีที่รูปแบบของการระงับข้อพิพาท คือ การใช้สิทธิทางศาลนั้น ในปัจจุบันมีเพียงมาตรา 65 แห่งพระราชบัญญัติการขนส่งต่อเนื่องหลายรูปแบบ พ.ศ. 2548 ที่กำหนดว่า “คู่สัญญาขนส่งต่อเนื่องหลายรูปแบบอาจตกลงกันให้ศาลในประเทศใดประเทศหนึ่งที่มีเขตอำนาจพิจารณาคดีแพ่งที่มีมูลกรณีจากสัญญาขนส่งต่อเนื่องหลายรูปแบบหรือละเมิดตามกฎหมายของประเทศนั้นเป็นศาลที่มีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดี โดยระบุไว้ในใบตราส่งต่อเนื่องหรือสัญญาขนส่งต่อเนื่องหลายรูปแบบก็ได้”

นอกจากบทมาตราดังกล่าวแล้ว ผู้เขียนยังไม่พบว่าประเทศไทยมีบทบัญญัติแห่งกฎหมายใดที่ให้สิทธิคู่สัญญาในการเลือกศาลที่มีเขตอำนาจในการพิจารณาพิพากษาคดี อย่างไรก็ตาม หากพิจารณาจากคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3537/2546 อาจทำให้เห็นทิศทางได้ว่าศาลไทยน่าจะยอมรับข้อตกลงในการเลือกศาลดังเช่นในหลายๆ ประเทศ โดยในคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าว ศาลวินิจฉัยไว้ในตอนหนึ่งว่า “การกู้เงินพิพาทมีผู้ให้กู้ร่วมกันหลายบริษัทซึ่งมีสำนักงานใหญ่อยู่ในประเทศสาธารณรัฐสิงคโปร์และประเทศมาเลเซีย ส่วนผู้กู้มีสำนักงานอยู่ในประเทศไทย การที่คู่สัญญาตกลงกันให้นำคดีเกี่ยวกับสัญญาทางธุรกิจการค้าระหว่างประเทศไปฟ้องยังศาลแห่งประเทศสาธารณรัฐสิงคโปร์จึงทำได้ตามหลักกฎหมายทั่วไประหว่างประเทศ”

หลักความศักดิ์สิทธิ์ของการแสดงเจตนาของคู่สัญญาในทางธุรกิจระหว่างประเทศนั้นมีความสำคัญอย่างยิ่ง เนื่องจากการปฏิบัติตามกฎหมายและการบังคับการให้เป็นไปตามกฎหมายนั้นเป็นต้นทุนที่สำคัญมากในทางธุรกิจ (Costs of Regulatory Compliance) การที่คู่สัญญาได้ตกลงเลือกกฎหมายและเลือกศาลหรือสถานที่ระงับข้อพิพาทไว้ล่วงหน้าในสัญญาจึงเป็นการที่หน่วยธุรกิจได้นำต้นทุนดังกล่าวเข้าเป็นส่วนหนึ่งของต้นทุนธุรกรรมแล้ว (Internalization of Regulatory Costs) ดังนั้น เพื่อส่งเสริมการค้าเสรี โดยหลักการ ผู้เขียนจึงเห็นว่าข้อตกลงเลือกกฎหมายและเลือกสถานที่ระงับข้อพิพาทจึงควรได้รับการยอมรับและสามารถบังคับใช้ได้ เพื่อให้เกิดความแน่นอนของระบบกฎหมาย (Legal certainty and predictability) ในทางธุรกรรมระหว่างประเทศ

การเกิดขึ้นของ “ตลาดร่วม” (Common Market) หรือตลาดเดียว (Single Market) โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อมีการเปิดประชาคมเศรษฐกิจอาเซียนโดยสมบูรณ์ ในปี พ.ศ. 2558 ย่อมจะต้องมาพร้อมกับ “ตลาดกฎหมาย” (The Law Market) เพื่อให้หน่วยธุรกิจมีสิทธิเลือกกฎหมายและสถานที่ระงับข้อพิพาทในการบังคับใช้กับธุรกรรมระหว่างประเทศในฐานะเป็นต้นทุนธุรกรรมอย่างหนึ่ง กฎหมายที่มีประสิทธิภาพและตอบสนองต่อการทำธุรกรรมระหว่างประเทศจะถูกเลือกในฐานะกฎหมายที่ใช้บังคับกับสัญญา (Choice of law) และสถานที่ระงับข้อพิพาทที่ตอบสนองต่อธุรกรรมระหว่างประเทศจะถูกเลือกในฐานะสถานที่ระงับข้อพิพาท (Choice of forum) การแข่งขันระหว่างระบบกฎหมาย (Competition between legal systems) จะต้องมีขึ้นอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้ ทั้งนี้เพื่อตอบสนองต่อธุรกรรมระหว่างประเทศที่ให้สิทธิแก่หน่วยธุรกิจในการเลือก (Shopping) กฎหมายและสถานที่ระงับข้อพิพาท

สหภาพยุโรปคือตัวอย่างหนึ่งของการเกิดขึ้นของตลาดร่วมและตลาดเดียวกันที่เข้มแข็ง มีการตรากฎหมายหลายฉบับเพื่อรองรับสิทธิของหน่วยธุรกิจในการเลือกกฎหมายและเลือกศาล (Rome I, Rome IIและ Brussels I เป็นต้น) มีการปรับตัวเข้าหากันของระบบกฎหมาย (Harmonization) และมีการแข่งขันกันระหว่างระบบกฎหมายภายในของรัฐต่างๆ

ในท่ามกลางความท้าทายที่กล่าวข้างต้น ประเทศไทยจะยืนอยู่ตรงไหนของตลาดกฎหมายนี้ ผู้เขียนเห็นว่าถึงเวลาแล้วที่เราจะต้องบูรณาการระบบความคิดและกฎหมายภายในเพื่อให้สอดคล้องกับการเลือกกฎหมายและเลือกศาล รวมทั้งการผลักดันให้มีกฎเกณฑ์ในระดับอาเซียนเช่นเดียวกับที่มีในสหภาพยุโรป เพื่อให้การเลือกกฎหมายและเลือกศาลมีหลักเกณฑ์ที่สอดคล้องกันและช่วยสร้างความแน่นอนของระบบกฎหมายให้กับนักลงทุน