หลักนิติธรรม กับ ความชอบธรรม

จัดโดยสำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ ผ่านการถ่ายทอดสดของสถานีวิทยุโทรทัศน์แห่งประเทศไทย ได้ความรู้เพิ่มขึ้นจากสิ่งที่องค์ปาฐกได้แจกแจงรายละเอียดความแตกต่างระหว่าง หลักนิติธรรม (Rule of Law) ของอังกฤษ หลักนิติรัฐ (Legal States) ของประเทศภาคพื้นยุโรป และหลักกระบวนการที่ชอบ (Due Process of Law) ของสหรัฐอเมริกา ซึ่งกล่าวโดยสรุปก็คือ ทั้งสามหลักการเป็นเรื่องของการตอบโจทย์เรื่องความยุติธรรมที่เป็นธรรมในสังคมในกรณีที่ไม่มีบทบัญญัติแห่งกฎหมายทั่วไปหรือบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญรองรับ


ความเป็นมาของหลักนิติธรรมในบ้านเราแท้จริงเกิดขึ้นมานานแล้ว เพียงแต่คำที่ใช้อาจมีความหลากหลายและทำให้ถูกตีความได้แตกต่างกันเมื่ออยู่ในบริบทที่เปลี่ยนไป รัฐธรรมนูญฉบับเดิมตั้งแต่ฉบับปี 2540 ปี 2550 และปัจจุบันคือฉบับร่างรัฐธรรมนูญปี 2558 ร่างแรก ต่างก็บัญญัติไว้ในลักษณะที่ไม่แตกต่างกัน โดยร่างรัฐธรรมนูญปี 2558 ร่างแรกนี้ ได้กำหนดไว้ในวรรคสองของมาตรา 3 ว่า “การปฏิบัติหน้าที่ของรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล รวมทั้งองค์กรตามรัฐธรรมนูญ และหน่วยงานของรัฐ ต้องเป็นไปตาม หลักนิติธรรม” โดยอยู่ต่อจากวรรคแรกที่กำหนดไว้ว่า “อำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย พระมหากษัตริย์ผู้ทรงเป็นประมุขทรงใช้อำนาจนั้นทางรัฐสภา คณะรัฐมนตรี และศาล ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้” นั่น หมายความว่าการใช้อำนาจอธิปไตยของทั้งสามฝ่ายต้องเป็นไปตามกฎหมายของประเทศเป็นลำดับแรก และถ้าไม่มีบทบัญญัติแห่งกฎหมายใดรองรับก็ต้องพิจารณาบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญ และถ้าไม่มีรัฐธรรมนูญรองรับก็ต้องใช้หลักนิติธรรม และถ้ารัฐธรรมนูญก็ไม่มีบทบัญญัติใดที่สามารถนำมาใช้บังคับได้อีก ก็เป็นเรื่องที่ต้องพิจารณาตามมาตรา 7 วรรคแรกของรัฐธรรมนูญที่กำหนดไว้ว่า “...ให้กระทำการหรือวินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข”


คำถามจึงอาจเกิดว่า ถ้าไม่มีประเพณีการปกครองตามระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ตามมาตรา 7 วรรคแรก ที่จะนำมาปรับใช้ได้ จะทำอย่างไร


ต้องยอมรับความจริงว่า โลกยุคปัจจุบันเปลี่ยนแปลงเร็วมาก มีความเป็นพลวัตสูงอย่างที่ไม่เคยเกิดในอดีต ประเพณีปฏิบัติของแต่ละสังคมที่เคยอยู่ภายใต้การปกครองแบบระบบปิดเกือบจะทำไม่ได้อีกต่อไป ในกรณีเช่นว่านี้ทำให้เกิดช่องว่างหรือช่องโหว่ของกฎหมายในหลายมิติ และนอกเหนือจากจุดอ่อนที่เป็นช่องโหว่ในบทบัญญัติของกฎหมายและรัฐธรรมนูญแล้ว การเคลื่อนไหวเชิงสังคมของมนุษย์ก็ทำให้เกิดแนวคิดและมุมมองใหม่ๆ ที่ผู้ออกกฎหมายไม่อาจคาดหมายได้ทั้งหมด สิ่งเหล่านี้นำมาซึ่งการออกกฎหมายที่ตามหลังการเปลี่ยนแปลงทางสังคมอยู่ตลอดเวลา


หลักนิติธรรม (Rule of law) และหลักแห่งความชอบธรรม (Legitimacy) ดูเหมือนจะเป็นตัวเลือกสุดท้ายที่ตอบคำถามของสังคมได้อย่างมีตรรกะ ทั้งหลักนิติธรรมและหลักความชอบธรรมมีจุดแข็งที่ว่ามีความยืดหยุ่นในการนำมาปรับใช้ เพราะเป็นหลักการที่เป็นนามธรรมและมีความเป็นปรัชญาในตัวเองสูง ความชอบธรรม แตกต่างกับความชอบด้วยกฎหมาย (Legality) ในแง่ที่ว่าสิ่งที่ชอบด้วยกฎหมายช่วยสร้างความชอบธรรม แต่สิ่งที่ชอบธรรมอาจรวมถึงสิ่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย หรืออาจกล่าวอีกนัยหนึ่งว่าชอบด้วยกฎหมายแต่ไม่ชอบธรรม หรือชอบธรรมแต่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย


คำถามจึงมีว่าแล้วจะรู้ได้อย่างไรว่าชอบด้วยกฎหมายแต่ไม่ชอบธรรม หรือชอบธรรมแต่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย คำตอบจึงกลับมาที่หลักนิติธรรมเพื่อช่วยตีความในเรื่องความชอบธรรมว่าชอบธรรมหรือไม่


เมื่อเป็นเช่นนี้จึงเห็นว่า การใช้หลักนิติธรรมไม่ควรเกิดขึ้นโดยทันทีที่เกิดช่องว่างหรือช่องโหว่ของกฎหมายหรือรัฐธรรมนูญ แต่ต้องผ่านกระบวนการกลั่นกรองเรื่องความชอบธรรม (Legitimacy) เสียก่อน และเพื่อให้การพิจารณาเรื่องความชอบธรรมเป็นที่ยอมรับ อาจจำเป็นต้องอาศัยหลักกฎหมายทั่วไป หรือหลักกฎหมายระหว่างประเทศ รวมถึงกฎ กติกา หรือระเบียบ ที่เป็นที่ยอมรับกันโดยทั่วไป โดยเฉพาะที่ประเทศไทยเป็นสมาชิกองค์การระหว่างประเทศเช่นว่านั้น อาทิ กฎบัตรสหประชาชาติ ธรรมนูญหรือข้อบังคับขององค์การระหว่างประเทศอื่นๆ เช่น องค์การค้าโลก องค์การแรงงานระหว่างประเทศ หอการค้าระหว่างประเทศ และองค์การต่างๆ ที่ประเทศส่วนใหญ่ในโลกเป็นสมาชิก ทั้งนี้เพราะองค์การเหล่านี้เป็นองค์การที่เป็นกลาง กฎกติกาขององค์การมาจากฉันทามติของที่ประชุมสมาชิกและเป็นที่ยอมรับนำไปปฏิบัติออกเป็นกฎหมายภายในของแต่ละประเทศเพื่อให้สอดคล้องกับกฎระเบียบขององค์การที่ประเทศเป็นสมาชิก


ประเทศไทยเป็นประเทศเปิด ถ้าเรายอมรับในความมีเสรีภาพของประชาชน ก็ควรตระหนักว่า ยิ่งประชาชนมีเสรีภาพเท่าไร ยิ่งต้องคำนึงถึงกฎเกณฑ์ที่เป็นบรรทัดฐานของโลกมากขึ้นเท่านั้น ดังนั้น เมื่อไรก็ตามที่ไม่สามารถนำเอาประเพณีปฏิบัติตามมาตรา 7 วรรคแรก แห่งร่างรัฐธรรมนูญมาปรับใช้ได้ เราควรพิจารณาเรื่องความชอบธรรม (Legitimacy) เป็นลำดับแรก ก่อนที่จะนำหลักนิติธรรม (Rule of Law) มาใช้อธิบายการกระทำหรือการวินิจฉัยสั่งการต่อไป


จึงขอส่งต่อแนวความคิดนี้ให้คณะกรรมการยกร่างรัฐธรรมนูญได้พิจารณาด้วย

---------------------------------------
(หมายเหตุ บทความนี้เป็นความเห็นส่วนตัวของผู้เขียน และไม่เกี่ยวกับการเป็นอนุกรรมาธิการวิสามัญสังเคราะห์ประเด็นปฏิรูป สภาปฏิรูปแห่งชาติ แต่อย่างใด)