ตอนที่แล้วผู้เขียนพูดถึงปัญหาการใช้ตัวแทนถือหุ้น หรือ นอมินี ของบริษัทต่างด้าว ซึ่งทำกันอย่างแพร่หลายมาช้านานในหลากหลายวงการ
แต่ไม่เคยมีใครพยายามอุดเสียที
ตั้งแต่มีพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 (“พ.ร.บ. ต่างด้าว”) เป็นต้นมา เท่าที่ค้นข้อมูลสาธารณะผู้เห็นมีแต่ “ดาโต๊ะสุรินทร์” ผู้เป็นนอมินีชินคอร์ป “รุ่นที่สอง” ของกองทุนเทมาเส็กเท่านั้นที่เคยถูกตำรวจเรียกไปสอบสวนในข้อหานี้ นอมินีรุ่นแรกไม่โดน นอมินีคนอื่นๆ ที่ถือหุ้นแทนชาวต่างด้าวไม่เห็นมีใครเคยโดนจับ ทำให้มันกลายเป็นกิจกรรมผิดกฏหมายที่ทำกันเกร่อไม่แพ้การไม่เดินข้ามถนนตรงทางม้าลาย คือคนทำบางคนไม่รู้ด้วยซ้ำว่าผิดกฎหมาย บางคนรู้แต่ก็ทำเพราะเชื่อว่าตำรวจคงไม่เสียเวลามาจับ หรือไม่กล้าจับ
กฎหมายใดที่ไม่ถูกบังคับใช้ กฎหมายนั้นย่อมไร้ความหมาย ปัจจุบันบริษัทต่างด้าวจะมาทำธุรกิจส่วนใหญ่ที่อยู่ในบัญชีแนบท้าย พ.ร.บ. ต่างด้าว (โดยเฉพาะธุรกิจบริการ) ก็ทำได้ เพียงแต่ใช้นอมินีให้ถูกวิธี สำนักงานกฎหมายหลายแห่งพร้อมให้บริการ
บางท่านอ่านแล้วคงบ่นเรื่องความไม่เอาไหนของระบบยุติธรรม แต่ประเด็นที่สำคัญไม่แพ้กัน แต่เราไม่ค่อยคุยกัน คือ “ความล้าหลัง” ของกฎหมาย โดยเฉพาะในยุคโลกาภิวัตน์ที่ธุรกิจจำนวนมากแข่งขันกันบนเวทีระดับโลก ผู้บริโภคสนใจคุณภาพของสินค้าและบริการมากกว่าสัญชาติของผู้ให้บริการ และเราก็มีหลักฐานชี้ชัดว่า “สัญชาติ” ของธุรกิจสำคัญน้อยกว่าประสิทธิภาพของ “ระบบกำกับดูแล” ยังไม่นับความเคลื่อนไหวใหม่ๆ ด้านการเปิดเสรีการค้าเช่น การที่ไทยจะเข้าเป็นสมาชิกประชาคมเศรษฐกิจอาเซียน (เออีซี) ในปี พ.ศ. 2558
วิธีที่ถูกต้องในการปิดช่องโหว่ “นอมินี” ของบริษัทต่างด้าว จึงไม่น่าจะใช่การไล่จับคนไทยและบริษัทไทยที่เป็นนอมินีให้ต่างด้าว เพราะเท่ากับเป็นการหันกลับไปใช้กฎหมายที่ล้าสมัยตกยุค และชาวต่างชาติคงโวยวายว่ารัฐบาลไทยไม่ยุติธรรม ไหนๆ ก็ปากว่าตาขยิบมานาน ทำไมถึงไม่ปากว่าตาขยิบตลอดไป!
วิธีแก้ปัญหาที่ถูกต้องคือการปรับปรุงบัญชีแนบท้าย พ.ร.บ. ต่างด้าว ให้สอดคล้องกับสภาพความเป็นจริงทางเศรษฐกิจ ต่อไปใครเป็นนอมินีจะได้สมควรถูกลงโทษตามกฎหมายทุกกรณี ไม่ต้องเลือกปฏิบัติหรือเกรงใจใคร
การปรับปรุงนี้ไม่ต้องถึงขนาดแก้กฎหมาย เพราะกฎหมายฉบับนี้ให้คณะกรรมการการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว ซึ่งมีปลัดกระทรวงพาณิชย์เป็นประธาน มีอำนาจเสนอแก้ไขบัญชีแนบท้าย (ธุรกิจที่ห้ามชาวต่างชาติทำ) ต่อคณะรัฐมนตรีอยู่แล้ว แต่ข้อเสนอแก้ไขบัญชีแนบท้ายปรากฏเป็นข่าวเป็นพักๆ แล้วก็เงียบหายไร้ร่องรอยเหมือนคลื่นซัดหาดทราย ทุกครั้งที่เป็นดำริของกระทรวงพาณิชย์เอง ผู้เขียนเห็นแต่การเสนอแก้บางธุรกิจให้เข้มขึ้นโดยขัดแย้งกับสภาพความเป็นจริงทางธุรกิจ (เช่น ธุรกิจค้าปลีกและค้าส่ง) หรือไม่ก็เสนอให้ตัดบางธุรกิจออกจากบัญชีแนบท้ายด้วยเหตุผลอ่อนๆ เช่น “เพราะมีกฎหมายอื่นดูแลอยู่แล้ว” ไม่เคยมีครั้งใดที่นำเสนอการปรับปรุงอย่างครอบคลุม พร้อมสรรพด้วยเหตุผลทางเศรษฐกิจ ไม่ใช่จากแรงกดดันของกลุ่มธุรกิจที่เสียประโยชน์ไม่กี่กลุ่ม และไม่เคยมีครั้งใดที่เปิดเวทีเรื่องนี้ให้ภาคประชาชนได้มีส่วนร่วมอภิปรายอย่างเปิดเผย
ช่องโหว่อีกช่องที่การขายหุ้นชินคอร์ป (ชื่อปัจจุบัน “อินทัช”) ครั้งล่าสุดของกองทุนเทมาเส็กเมื่อต้นปี พ.ศ. 2556 ย้ำเตือนให้เห็นอีกครั้งว่ายังไม่มีใครพยายามอุด คือข้อบกพร่องของกฎการเปิดเผยตัวตนที่แท้จริงของผู้ถือหุ้น โดยเฉพาะการถือครองหุ้นผ่านเอ็นวีดีอาร์
งานวิจัยของผู้เขียนเมื่อปี 2549 พบว่าการใช้นิติบุคคลถือหุ้นแทน หรือ “นอมินี” ในตลาดหลักทรัพย์แห่งประเทศไทย (ตลท.) นั้นมีสัดส่วนประมาณร้อยละ 21.4 หรือประมาณหนึ่งในห้าของมูลค่าหุ้นทั้งตลาด ซึ่งนับว่าค่อนข้างสูงเมื่อคำนึงว่าตัวเลขนี้ยังไม่นับการใช้บุคคลธรรมดาเป็นนอมินี เนื่องจากผู้เขียนไม่สามารถหาข้อมูลมายืนยันได้ (ดาวน์โหลดรายงานได้จาก http://www.scribd.com/doc/119859276/การใช้ตัวแทนถือหุ้นในตลาดหลักทรัพย์แห่งประเทศไทย-โดย-สฤณี-อาชวานันทกุล)
ถึงแม้การใช้นอมินีบางกรณีอาจมีเหตุผลที่ไม่ผิดกฎหมาย เช่น ต้องการแต่งตั้งให้บริษัทคัสโตเดียนจัดการหุ้นแทน หรืออยากเก็บตัวตนไว้เป็นความลับเพื่อรักษาความลับในการเล่นหุ้น ก็ปฏิเสธไม่ได้ว่าการใช้นอมินีหลายกรณีเป็นไปเพื่อจงใจเลี่ยงกฎหมาย นักธุรกิจบางรายใช้นอมินีเพื่อปั่นหุ้นและฟอกเงิน นักการเมืองบางรายใช้เพื่อถือครองหุ้นเกินกว่าที่กฎหมาย และนักธุรกิจการเมืองบางรายก็ใช้ครบทุกข้อที่พูดมา
เอ็นวีดีอาร์ (NVDR) หรือใบแสดงสิทธิในผลประโยชน์ที่เกิดจากหลักทรัพย์อ้างอิง มอบสิทธิประโยชน์เช่นเดียวกับการลงทุนในหุ้น เช่น เงินปันผลและสิทธิในการซื้อหุ้นเพิ่มทุน แต่ผู้ถือเอ็นวีดีอาร์จะไม่มีสิทธิออกเสียงในที่ประชุมของบริษัทจดทะเบียน วัตถุประสงค์หลักของการออกเอ็นวีดีอาร์คือเปิดโอกาสให้นักลงทุนต่างด้าวได้ซื้อหุ้นที่มีสัดส่วนการถือครองของต่างด้าวเต็มเพดานตามกฎหมายแล้ว แต่นักลงทุนสัญชาติไทยก็สามารถลงทุนในเอ็นวีดีอาร์ได้เช่นกัน
เอ็นวีดีอาร์ในตัวมันเองไม่ใช่ปัญหา ปัญหาเกิดจากความลักลั่นของกฎการรายงานระหว่างหลักทรัพย์ธรรมดากับเอ็นวีดีอาร์ เพราะชื่อที่โผล่เป็นผู้ถือหุ้นบริษัทจดทะเบียน คือ “บริษัท ไทยเอ็นวีดีอาร์ จำกัด” บริษัทย่อยของ ตลท. ที่ออกเอ็นวีดีอาร์ ไม่ใช่ชื่อของผู้ถือเอ็นวีดีอาร์เอง (ซึ่งอย่าลืมว่าอาจเป็นคนไทยก็ได้)
นอกจากนี้ นิยามของ “บุคคลที่เกี่ยวข้องกัน” ตามมาตรา 258 ในกฎหมายหลักทรัพย์ (ซึ่งใช้เป็นพื้นฐานในการรายงานและกำหนดว่าใครถือครองหุ้นถึง 5% หรือ 25% คือถ้าเป็นบุคคลที่เกี่ยวข้องกันก็ต้องรายงานเสมือนเป็นคนหรือนิติบุคคลเดียวกัน) ก็ยังไม่ครอบคลุมมากพอที่จะบังคับให้นอมินีต้องเปิดเผยตัวตนของ “เจ้าของหุ้นที่แท้จริง”
ตัวอย่างกฎการเปิดเผยตัวตนที่รัดกุมคือ Regulation 13D ในกฎหมายหลักทรัพย์ของสหรัฐอเมริกา (Securities Exchange Act of 1934) ซึ่งกำหนดให้ผู้ถือหุ้นที่ถือหุ้นมากกว่าร้อยละ 5 ในบริษัทจดทะเบียน มีหน้าที่รายงานตัวตนผู้ถือหุ้นที่แท้จริง (beneficial owner) โดยใช้วิธีประเมินตั้งแต่ สิทธิการออกเสียง อำนาจในการลงทุน (อำนาจในการสั่งซื้อหรือขายหุ้น) หนังสือมอบอำนาจ ข้อตกลงแบ่งผลประโยชน์ และ “สัญญาหรือข้อตกลงใดๆ ก็ตาม ที่มีจุดประสงค์เพื่อแบ่งแยกหรือก่อให้เกิดการแบ่งแยกหุ้นที่บุคคลรายนั้นถืออยู่”
ผู้เขียนเสนอในรายงานด้วยว่า บริษัทจดทะเบียน และผู้ถือหุ้นรายย่อยที่ถือหุ้นรวมกันมากกว่าร้อยละ 0.5 ควรมีสิทธิเรียกร้องให้ผู้ถือหุ้นรายใหญ่ (ถือหุ้นเกินร้อยละ 5) พิสูจน์ตัวตนและเปิดเผยเจ้าของหุ้นที่แท้จริง โดยควรให้สิทธิบริษัทจดทะเบียนในการตัดสิทธิผู้ถือหุ้นรายใหญ่ที่ไม่ปฏิบัติตามคำร้องขอภายในเวลาที่กำหนด เช่นเดียวกับที่กฎหมายอังกฤษอนุญาตให้บริษัทมีสิทธิงดจ่ายเงินปันผล หรือผลตอบแทนอื่นๆ จนกว่าผู้ถือหุ้นจะพิสูจน์ตัวตนที่แท้จริง
ดีลขายชินคอร์ปของตระกูลชินวัตรผ่านไปกว่า 7 ปี ยังไม่มีความคืบหน้าใดๆ ทั้งสิ้น
ถึงแม้ผู้เขียนจะเชื่อว่าดีลการขายหุ้นชินคอร์ปครั้งล่าสุดนี้ “ไม่มีอะไรในกอไผ่” ตราบใดที่ช่องโหว่นี้ยังโหว่อยู่ คนก็ย่อมจะคิดค้นสารพัดทฤษฎีสมคบคิดกันต่อไป ส่วนใครที่ตั้งใจใช้นอมินีทำผิดกฎหมายก็จะยังคงลอยนวลอยู่ร่ำไปเช่นกัน
