“ความหลากหลายทางเพศ” เป็นคำที่คุ้นหูกันโดยทั่วไป โดยนักวิชาการไทยแปลมาจากคำว่า “Gender/Sexual Diversity” แต่ทราบหรือไม่ว่าทั้งสองคำนี้ไม่ใช่คำในทางกฎหมายแต่อย่างใด
ในทางกฎหมายในปัจจุบันนั้น ความหลากหลายทางเพศได้ถูกทำให้เป็นทางการภายใต้ชื่อเรียกว่า “SOGIESC” ซึ่งมีที่มาจากหลักการยอกยาการ์ตาว่าด้วยการใช้กฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศ ในประเด็นวิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศ พ.ศ. 2550 และ พ.ศ.2560
หลักการทั้งสองฉบับได้วางแนวทางการปรับใช้หลักสิทธิมนุษยชนที่มีอยู่ในตราสารระหว่างประเทศมาใช้ เพื่อคุ้มครองบุคคลทุกคนจากการถูกเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งความหลากหลายทางเพศ ซึ่งได้แก่ Sexual Orientation, Gender Identity, Gender Expression และ Sex Characteristics ซึ่งกลายเป็นที่มาของคำว่า SOGIESC นั่นเอง
Sexual Orientation ซึ่งเรียกในภาษาไทยว่า “วิถีทางเพศ” หมายถึง แรงดึงดูดหรือความสนใจทางเพศของบุคคลนั้น โดยทั่วไปอาจแบ่งออกได้เป็น 3 กลุ่มคือ รักต่างเพศ (Heterosexual) รักเพศเดียวกัน (Homosexual) และรักสองเพศ (Bisexual)
Gender Identity ซึ่งเรียกในภาษาไทยว่า “อัตลักษณ์ทางเพศ” หมายถึง ประสบการณ์ทางเพศสภาพอันสามารถรู้สึกได้ภายในของแต่ละบุคคลซึ่งอาจสอดคล้องหรือไม่ก็ได้กับเพศซึ่งได้ระบุไว้เมื่อแรกเกิด
รวมทั้งความรู้สึกของบุคคลในร่างกายซึ่งอาจเกี่ยวข้องกับการเปลี่ยนแปลงรูปลักษณ์โดยการตัดสินใจเลือกโดยอิสระและการแสดงออกต่าง ๆ ทางเพศสภาพ รวมถึงการแต่งกาย คำพูด และกิริยา (ท่าทาง) ต่าง ๆ
ตัวอย่างเช่น การมีอัตลักษณ์เป็นบุคคลรักต่างเพศ (Heterosexuality) การมีอัตลักษณ์เป็นบุคคลรักเพศเดียวกัน (Homosexuality) การมีอัตลักษณ์เป็นบุคคลรักสองเพศ (Bisexuality) และการมีอัตลักษณ์เป็นบุคคลข้ามเพศ (Transgender) ซึ่งในกลุ่มนี้อาจแบ่งออกเป็นสองกลุ่มย่อย ได้แก่ บุคคลที่มีการแต่งกายข้ามเพศ (Transvestites) และบุคคลแปลงเพศ
Gender Expression ซึ่งเรียกในภาษาไทยว่า “การแสดงออกทางเพศ” หมายถึง การนำเสนอเพศสภาพของบุคคลผ่านการแสดงออกทางกายภาพรวมถึงการแต่งกาย การไว้ทรงผม การสวมเครื่องประดับ การแต่งแต้มใบหน้า และกิริยา (ท่าทาง) วาจา พฤติกรรมการแสดงออก การอ้างอิงถึงชื่อและความเป็นตัวตนของบุคคล และการแสดงออกอื่น ๆ ที่อาจไม่สอดคล้องกับอัตลักษณ์ทางเพศของบุคคลนั้น
Sex Characteristics ซึ่งเรียกในภาษาไทยว่า “คุณลักษณะทางเพศ” หมายถึง ลักษณะทางกายภาพของบุคคลที่มีความสัมพันธ์กับเพศตามกำเนิด รวมถึงลักษณะทางพันธุกรรม หรือกายวิภาคศาสตร์ทางเพศและระบบสืบพันธุ์ โครโมโซม ฮอร์โมน และลักษณะทางกายภาพที่เกิดขึ้นมาพร้อมเมื่อแรกเกิด
ตัวอย่างเช่น บุคคลอินเตอร์เซ็ก (Intersex) คือ บุคคลที่เกิดมาโดยมีเพศสรีระได้มากกว่าหนึ่งแบบซึ่งจะเห็นว่าเป็นคุณลักษณะทางเพศของมนุษย์อีกรูปแบบหนึ่งที่แบ่งแยกออกจากวิถีทางเพศและอัตลักษณ์ทางเพศอย่างชัดเจน
การคุ้มครองความหลากหลายทางเพศภายใต้ “SOGIESC” จึงไม่ได้เป็นการคุ้มครองโดยจำแนกบุคคลออกเป็นกล่อง ๆ เช่น เพศชาย เพศหญิง คนข้ามเพศ คนรักเพศเดียวกัน ฯลฯ แต่เป็นการคุ้มครองจากคุณลักษณะความเป็นเพศของบุคคลทั้งภายในและภายนอกของบุคคลนั้น
เพราะบุคคลหนึ่งคนย่อมมีวิถีทางเพศ อัตลักษณ์ทางเพศ การแสดงออกทางเพศ และคุณลักษณะทางเพศ เป็นของตนเองและอาจมีความแตกต่างจากบุคคลอื่น ๆ รวมถึงแตกต่างจากบรรทัดฐานของสังคมด้วยก็ได้
คำว่า SOGIESC จึงเป็นตัวแทนของความหลากหลายทางเพศ ซึ่งเกิดขึ้นกับทุกคนไม่ใช่เฉพาะกับกลุ่มใดกลุ่มหนึ่งเท่านั้น กล่าวอีกนัยหนึ่งคือ ทุกคนในโลกล้วนแต่เป็นสมาชิกของกลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศ
แต่ในทางปฏิบัตินั้น การนำประเด็นเรื่องความหลากหลายทางเพศมาใช้มักเกิดขึ้นกับกลุ่มบุคคลที่มีการแสดงออกที่แตกต่างจากเพศโดยกำเนิดเสียเป็นส่วนใหญ่ หรือที่รู้จักกันในชื่อ “LGBTIQ+” ทั้งนี้ อาจเป็นเพราะกลุ่มบุคคลเหล่านี้มักตกเป็นเป้าหมายของการใช้ความรุนแรงและการเลือกปฏิบัติจากสังคมได้ง่ายกว่า
กล่าวได้ว่า การใช้คำว่า “LGBTIQ+” ในประเทศไทยเพื่อสื่อถึงความหลากหลายทางเพศนั้น ไม่ได้เป็นการสื่อถึงความหมายที่แท้จริงของความหลากหลายทางเพศตามบริบทสากล เพราะเป็นเพียงการยกตัวอย่างหนึ่งของกลุ่มสมาชิกของความหลากหลายทางเพศเท่านั้นโดยอาจมีความแตกต่างและเพิ่มขึ้นได้อีกมากมายในอนาคต
อย่างไรก็ตาม การอธิบายความหลากหลายทางเพศโดยใช้ตัวอย่างของกลุ่ม LGBTIQ+เช่นนี้ อาจทำให้เกิดความเข้าใจผิดว่าเป็นกลุ่มที่มีความเฉพาะแตกต่างจากกลุ่มบุคคลเพศชายและหญิงทั่วไป
จนนำไปสู่การออกกฎหมายเพื่อรองรับสิทธิของบุคคลกลุ่มนี้เป็นการเฉพาะหรือเท่ากับเป็นการสร้างระบบกฎหมายขึ้นมาใหม่คู่ขนานกับระบบกฎหมายที่มีอยู่เดิม ดังจะเห็นได้จากการอธิบายของศาลรัฐธรรมนูญในคำวินิจฉัยที่ 20/2564 ว่า
“...บุคคลผู้มีความหลากหลายทางเพศ ซึ่งเป็นกลุ่มเฉพาะที่เป็นกรณียกเว้น (The Exceptional Case) เห็นได้จากมีการตราพระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่างเพศ พ.ศ. 2558 เพื่อคุ้มครองและป้องกันสิทธิให้กับผู้ถูกเลือกปฏิบัติด้วยเหตุแห่งเพศ และส่งเสริมความเท่าเทียมกันระหว่างชายหญิง รวมถึงกลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศขึ้นมาใช้บังคับ…”
ด้วยความเคารพต่อคำพิพากษาในข้างต้น ผู้เขียนเห็นว่าคำกล่าวในข้างต้นเป็นการอธิบายที่ไม่สอดคล้องกับแนวทางการคุ้มครองความหลากหลายทางเพศที่เกิดขึ้นในบริบทของสากล ที่ต้องการให้ทุกคนอยู่ภายใต้ระบบกฎหมายอย่างเดียวกัน และอาจมีการออกกฎหมายเฉพาะให้สอดคล้องกับความต้องการเฉพาะเรื่องของบุคคลได้ตามหลักความเสมอภาค
ดังนั้น หากเรานำเรื่อง “SOGIESC” มาใช้เป็นฐานในการอธิบายเรื่องความหลากหลายทางเพศแทนการจำแนกเพศเป็นกล่องที่เกิดขึ้นอยู่ในขณะนี้ ก็จะทำให้บุคคลทุกคนอยู่ภายใต้กฎหมายอย่างเดียวกันตามหลักความเสมอภาคนั่นเอง