เมื่อบทบัญญัติของกฎหมายขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ

มีบทบัญญัติรองรับความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญไว้ในมาตรา 61 ที่บัญญัติว่า บทบัญญัติแห่งกฎหมายใดมีข้อความแย้งหรือขัดแก่รัฐธรรมนูญนี้ ท่านว่าบทบัญญัตินั้นเป็นโมฆะ

รัฐธรรมนูญทุกฉบับในเวลาต่อมาก็มีบทบัญญัติรองรับความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญไว้ โดยมีบทบัญญัติที่ที่บัญญัติว่า บทบัญญัติของกฎหมายที่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญใช้บังคับมิได้ มาตลอดจนถึงปัจจุบัน

ในกรณีมีปัญหาว่าบทบัญญัติของกฎหมายขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญอันใช้บังคับมิได้นั้น มิใช่ว่าบุคคลใดบุคคลหนึ่งจะยกขึ้นกล่าวอ้างเองได้ ต้องมีคำวินิจฉัยของศาล จึงจะมีผลให้บทบัญญัติของกฎหมายนั้นใช้บังคับมิได้

ศาลที่มีอำนาจวินิจฉัยบทบัญญัติของกฎหมายขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ

ก่อนมีคณะตุลาการศาลรัฐธรรมนูญและยกระดับเป็นศาลรัฐธรรมนูญในเวลาต่อมา ศาลที่มีอำนาจหน้าที่วินิจฉัยว่าบทบัญญัติของกฎหมายขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ คือ ศาลยุติธรรมที่มีคดีที่มีปัญหาอยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาลนั้น

คดีอาชญากรสงคราม

คดีที่เป็นที่โด่งดังมาก คือ คดีที่จอมพล ป. พิบูลสงคราม อดีตนายกรัฐมนตรี และพวกถูกกล่าวหาว่าเป็นอาชญากรสงคราม ตามพระราชบัญญัติอาชญากรสงคราม พ.ศ. 2488 มีข้อเท็จจริงโดยสรุปคือ หลังจากที่สงครามโลกครั้งที่ 2 สิ้นสุดลง

รัฐบาลไทยในขณะนั้นถูกกดดันจากฝ่ายพันธมิตร ให้ดำเนินคดี กับจอมพล ป.และคณะฐานร่วมมือกับญี่ปุ่นในการทำสงคราม จึงมีการตราพระราชบัญญัติอาชญากรสงคราม พ.ศ.2488 ออกใช้บังคับ มีการจัดตั้งศาลอาชญากรสงครามเพื่อพิจารณาคดีอาชญากรสงครามเป็นการเฉพาะขึ้น

จอมพล ป. และคณะรวม 13 คนถูกจับดำเนินคดี ฐานร่วมกับญี่ปุ่นในการทำสงคราม ประกาศสงครามต่อสหรัฐและอังกฤษ และนำประเทศไทยเข้าสู่สงครามโดยไม่ชอบ ถูกฟ้องต่อศาลอาชญากรสงคราม จำเลยทั้งหมดต่อสู้คดี

ประเด็นสำคัญคือ การกระทำเกิดความผิดที่ถูกกล่าวหาเกิดขึ้นก่อนพระราชบัญญัติอาชญากรสงครามมีผลใช้บังคับ ไม่อาจลงโทษย้อนหลังได้ ขัดต่อบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญสู้คดีกันจนถึงศาลฎีกา 

ในที่สุดศาลฎีกามีคำพิพากษายกฟ้องโดยศาลฎีกาวินิจฉัยว่าพระราชบัญญัติอาชญากรสงคราม พ.ศ.2488 ที่บัญญัติให้ลงโทษการกระทำที่ได้กระทำก่อนการตราพระราชบัญญัตินี้เป็นโมฆะ

ศาลรัฐธรรมนูญ

เมื่อประกาศใช้รัฐธรรมนูญฉบับปี 2540 บทบัญญัติตาม หมวด 8 ศาล ส่วนที่2 ศาลรัฐธรรมนูญ มาตรา 255 บัญญัติให้มีศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจหน้าที่ตามที่บัญญัติในหมวดนี้ อำนาจหน้าที่สำคัญ คือวินิจฉัยว่าบทบัญญัติของกฎหมายขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ

และมีบทบัญญัติเปิดช่องให้คู่ความที่มีคดีในศาลโต้แย้งว่าบทบัญญัติของกฎหมายที่จะใช้บังคับแก่คดี นั้นขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ เพื่อให้ศาลเสนอเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัยต่อไป

รัฐธรรมนูญที่ใช้บังคับในเวลาต่อมาคือฉบับปี 2550 และฉบับปี 2560 ที่ใช้บังคับในปัจจุบัน ก็มีบทบัญญัติตามแนวของรัฐธรรมนูญฉบับปี 2540 โดยรัฐธรรมนูญฉบับปี 2560 ที่ให้คู่ความโต้แย้งได้ว่าบทบัญญัติของกฎหมายที่จะใช้บังคับคดีขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ บัญญัติไว้ในมาตรา 212

การเสนอข้อโต้แย้งต่อศาลรัฐธรรมนูญพิจารณา

แม้คู่ความจะโต้แย้งว่าบทบัญญัติของกฎหมายที่จะใช้บังคับแก่คดีขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ ก็มิใช่ว่าศาลต้องเสนอต่อศาลรัฐธรรมนูญให้พิจารณาเสมอไป เป็นดุลพินิจของศาลที่จะไม่เสนอก็ได้ ถ้าเห็นว่าข้อโต้แย้งของคู่ความไม่เป็นไปตามหลักเกณฑ์เงื่อนไขของกฎหมาย ซึ่งมีแนวคำพิพากษาศาลฎีกาที่อาจใช้เป็นบรรทัดฐานได้

ต้องเป็นข้อโต้แย้งว่าบทบัญญัติของกฎหมายขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5134/2545 การที่ศาลจะต้องส่งความเห็นไปให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัย ต้องเป็นกรณีที่ศาลจะใช้บทบัญญัติแห่งกฎหมายนั้นบังคับแก่คดีที่ศาลพิจารณาอยู่ การโต้แย้งว่า คดีนี้ไม่อยู่ในอำนาจการพิจารณาพิพากษาของศาลภาษีอากรกลาง

แต่อยู่ในอำนาจการพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง จึงมิใช่เป็นการกล่าวอ้างว่า บทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ศาลจะใช้บังคับแก่คดีต้องด้วยรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 มาตรา 6 จึงไม่มีเหตุที่ศาลจะต้องส่งความเห็นไปให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัย

ต้องเป็นคดีที่อยู่ในระหว่างการพิจารณาของศาล

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 12208/2547 เมื่อศาลฎีกาได้อ่านคำพิพากษาในคดีนี้ และอ่านให้คู่ความฟังแล้ว จึงต้องถือว่าคดีระหว่างโจทก์และจำเลยเสร็จสิ้นถึงที่สุดไปแล้ว จำเลยไม่มีสิทธิโต้แย้งว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่จะใช้บังคับแก่คดีนั้นขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญได้อีกต่อไป

เป็นดุลพินิจของศาลรับหรือไม่รับข้อโต้แย้ง

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 623/2543 แม้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2540 มาตรา 264 วรรคสอง ระบุให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นผู้พิจารณาว่า คำโต้แย้งของคู่ความตามวรรคหนึ่งที่ไม่เป็นสาระอันควรได้รับการวินิจฉัย ศาลรัฐธรรมนูญจะไม่รับเรื่องดังกล่าวไว้พิจารณาก็ตาม

แต่ในกรณีที่จะต้องพิจารณาว่าเรื่องดังกล่าวเข้าเหตุตามมาตรา 264 วรรคหนึ่ง หรือไม่ ย่อมต้องเป็นหน้าที่ของศาลยุติธรรม ซึ่งมีอำนาจปรับบทกฎหมายและตีความบทกฎหมายที่ไม่เกี่ยวกับการวินิจฉัยว่า กฎหมายใดขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ 

การที่ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์มีคำสั่งไม่รับคำร้องของจำเลยไว้พิจารณา เพราะล่วงเลยเวลาที่จะดำเนินการตามบทบัญญัติมาตรา 264 วรรคหนึ่ง จึงเป็นอำนาจที่จะกระทำได้โดยชอบ

ต้องเป็นบทบัญญัติของกฎหมาย 

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5417/2545 แม้ประกาศธนาคารแห่งประเทศไทย เรื่อง กำหนดให้ธนาคารพาณิชย์ปฏิบัติในเรื่องดอกเบี้ยและส่วนลด ลงวันที่ 20 ตุลาคม 2536 ที่ออกโดยอาศัยอำนาจและมีผลใช้บังคับได้เท่าที่อยู่ในขอบเขตอำนาจที่

พระราชบัญญัติให้อำนาจไว้ก็ตามแต่ประกาศธนาคารแห่งประเทศไทยดังกล่าวไม่ได้ออกโดยองค์กรที่ใช้อำนาจนิติบัญญัติ จึงไม่เป็นบทบัญญัติแห่งกฎหมายตามความหมายของรัฐธรรมนูญ มาตรา 264 

การที่ผู้ร้องขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า ประกาศธนาคารแห่งประเทศไทยดังกล่าว ซึ่งศาลยุติธรรมจะนำมาใช้บังคับแก่คดีเป็นประกาศที่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 6 หรือไม่ จึงไม่อยู่ในอำนาจหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญที่จะพิจารณาวินิจฉัย