กรณีศึกษา การตั้งบริษัทให้คนไทย ถือหุ้นแทน เพื่อเลี่ยงกฎหมาย

เพื่อประกอบธุรกิจโดยหลีกเลี่ยงกฎหมายการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว หรือเพื่อการถือครองที่ดิน หลีกเลี่ยงข้อจำกัดในการถือครองที่ดินตามประมวลกฎหมายที่ดิน

ซึ่งจะเป็นการกระทำความผิดทางอาญา ตามกฎหมายการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวหรือประมวลกฎหมายที่ดิน

กรมพัฒนาธุรกิจการค้าที่มีหน้าที่รับจดทะเบียนจัดตั้งบริษัท ได้กำหนดมาตรการเพื่อคัดกรองและป้องกันการให้คนไทยถือหุ้นแทนเพื่อหลีกเลี่ยงกฎหมายตลอดมา เช่น การตรวจสอบรายได้ของผู้ถือหุ้น ให้แสดงแหล่งที่มาของทุนและมาตรการอื่นๆ ลักษณะเดียวกัน

แต่ก็ยังมีกรณีคนต่างด้าวจัดตั้งบริษัทโดยให้คนไทยถือหุ้นแทน เพื่อหลีกเลี่ยงกฎหมายยังมีอยู่จำนวนไม่น้อย 

ผู้ทุจริตมักจะหาวิธีการเพื่อหลบเลี่ยง จนนายทะเบียนไม่อาจตรวจพบได้ว่าเป็นการถือหุ้นแทน แม้จะพยายามกำหนดมาตรการในการตรวจสอบคัดกรองผู้ถือหุ้น ผู้ไม่สุจริตก็หาช่องทางหลีกเลี่ยงจนได้

ถึงแม้จะกำหนดมาตรการคัดกรองผู้ถือหุ้นดังกล่าว ก็ยังมีกรณีคนต่างด้าวจัดตั้งบริษัทโดยให้คนไทยถือหุ้นแทนเพื่อหลีกเลี่ยงกฎหมายอยู่มาก จนกรมพัฒนาธุรกิจต้องขอความร่วมมือกับส่วนราชการอื่นที่มีหน้าที่ปราบปรามอาชญากรรม ร่วมมือกันปราบปราม ซึ่งก็ยังคงมีการจัดตั้งบริษัทให้คนไทยถือหุ้นแทนเพื่อหลีกเลี่ยงกฎหมายอยู่มาก 

กรมพัฒนาธุรกิจการค้าน่าจะปรับมาตรการป้องกันในเชิงรุกโดยใช้อำนาจตามกฎหมายที่เปิดช่องให้กระทำได้ ดังที่กล่าวต่อไปนี้  

กรณีศึกษาจากคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3790/2565  คดีนี้พนักงานอัยการเป็นโจทก์ฟ้อง บริษัท ช เป็นจำเลยที่ 1 ผู้จัดการเป็นจำเลยที่ 2 ฐานกระทำความผิดตาม พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ.2542 มาตรา 4,8,35,41 จำเลยทั้งสองรับสารภาพ 

ศาลชั้นต้นพิพากษาลงโทษปรับจำเลยที่ 1 กระทงละ 100,000 บาท รวม 18 กระทง ให้จำคุกจำเลยที่ 2 กระทงละ 1 ปีและปรับกระทงละ 100,000 บาท จำเลยทั้งสองรับสารภาพ ลดโทษกระทงละกึ่งหนึ่ง โทษจำคุกของจำเลยที่ 2 ให้รอการลงโทษไว้ 2 ปี โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้ไม่รอการลงโทษจำเลยที่ 2 และไม่ลงโทษปรับจำเลยที่ 2

โจทก์และจำเลยฎีกา จำเลยที่ 2 ฎีกาว่า บริษัททั้ง 17 บริษัทตามฟ้อง เพียงแค่เข้าถือครองที่ดินเพื่อใช้เป็นที่ตั้งสำนักงานและที่อยู่อาศัยของกรรมการ ไม่ได้ประกอบธุรกิจให้เช่าและดำเนินการเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์เป็นของตนเองหรือผู้อื่น จำเลยที่ 2 จึงไม่ได้กระทำความผิดตาม พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ.2542

ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่ลงโทษปรับจำเลยที่ 1 นั้นเป็นการไม่ถูกต้อง เพราะเลิกบริษัทและเสร็จสิ้นการชำระบัญชี ไม่มีสภาพเป็นนิติบุคคลแล้ว ส่วนฎีกาของจำเลยที่ 2 เป็นข้อเท็จจริงที่มิได้ยกขึ้นว่ากล่าวมาในศาลชั้นต้น ต้องห้ามไม่ให้ฎีกา

ฟังว่าจำเลยที่ 2 กระทำความผิดตามคำรับสารภาพ พฤติการณ์ของจำเลยที่ 2 เป็นผู้มีอำนาจกระทำการแทนจำเลยที่ 1 รู้เห็นเป็นใจนำจำเลยที่ 1 เข้าไปถือหุ้นแทนนิติบุคคลตามฟ้องถึง 18 บริษัท

เพื่อให้นิติบุคคลเหล่านั้นได้ประกอบธุรกิจซื้อขายที่ดิน อันเป็นธุรกิจห้ามมิให้คนต่างด้าวประกอบตามบัญชีหนึ่ง และธุรกิจให้เช่าอสังหาริมทรัพย์ อันเป็นธุรกิจที่ต้องได้รับอนุญาตตามบัญชีสาม 

อันเป็นการกระทำที่เห็นแก่ประโยชน์ส่วนตัว ไม่คำนึงถึงความเสียหายของประเทศโดยรวมเลย ไม่มีเหตุผลที่จะให้รอการลงโทษ จำเลยที่ 2 ได้โอนหุ้นที่ถือแทนนิติบุคคลตามฟ้องทั้งหมดก่อนถูกฟ้องเป็นคดีนี้ จึงไม่มีกรณีฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามคำสั่งศาล ให้ยกเลิกการถือหุ้นแทน ที่จะต้องปรับรายวันในอัตราสูงสุด

ข้อเท็จจริงที่ปรากฏจากคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าว สรุปได้ดังนี้  

1. จำเลยที่ 2 ที่เป็นคนไทย เข้าถือหุ้นแทนคนต่างด้าวในบริษัท ช ทำให้บริษัท ช ไม่มีฐานะเป็นคนต่างด้าว จำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นกรรมการผู้มีอำนาจกระทำการแทนบริษัท ช นำบริษัท ช เข้าไปถือหุ้นแทนคนต่างด้าวถึง 17 บริษัท

ทำให้บริษัททั้ง 17 บริษัท ไม่มีฐานะเป็นคนต่างด้าว เพื่อประกอบธุรกิจจะค้าที่ดินตามบัญชี 1 และให้เช่าอสังหาริมทรัพย์ตามบัญชี 3 ตามวัตถุประสงค์ซึ่งกระทำได้โดยไม่ต้องห้าม หรือต้องขออนุญาตตามกฎหมายการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว

2. ข้อเท็จจริงจากฎีกาของจำเลย บริษัททั้ง 17 บริษัท ที่ตั้งขึ้นจนเป็นมูลกระทำความผิดในคดีนี้ ไม่ได้ประกอบธุรกิจอื่นใด แต่ตั้งขึ้นมาเพื่อถือครองที่ดินเท่านั้น

ความเห็น

(1) จากข้อเท็จจริง ตาม 1 นายทะเบียนน่าจะนำมาเป็นแนวปฏิบัติ ว่าหากพบว่ามีกรณีที่มีนิติบุคคลหรือบุคคลรายเดียวหรือกลุ่มเดียวถือหุ้นในบริษัทอื่นในลักษณะเดียวกันหลายบริษัท เช่นกรณีตามที่ปรากฏในคดีนี้ก็อาจสันนิษฐานได้ว่า มีความผิดปกติในการถือหุ้นเกิดขึ้น ควรได้ตรวจสอบในเชิงลึกต่อไป

(2) ข้อเท็จจริงที่ปรากฏ จากฎีกาของจำเลยที่ 2 ว่าบริษัททั้ง 17 บริษัท ไม่ได้มีเจตนาจะตั้งขึ้นเพื่อประกอบธุรกิจ แต่ตั้งขึ้นโดยให้บริษัทที่ไม่มีฐานะเป็นคนต่างด้าวถือหุ้นแทนคนต่างด้าว เพื่อการถือครองที่ดินหลีกเลี่ยงประมวลกฎหมายที่ดิน 

เชื่อว่ายังมีบริษัทอีกมากที่ตั้งขึ้นในลักษณะนี้ จึงควรใช้มาตรการสุ่มตรวจสอบจากงบการเงินของบริษัทที่น่าสงสัย ก็อาจตรวจพบได้ว่าบริษัทนั้นประกอบธุรกิจตามที่จดทะเบียนไว้หรือไม่ หากไม่ได้ประกอบธุรกิจอื่นใดภายในหนึ่งปีนับแต่จัดตั้ง ก็อาจร้องขอต่อศาลสั่งให้เลิกบริษัทดังกล่าวตามมาตรา1237(2) แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ได้

(3) กรณีกระทำความผิด ตามมาตรา 36 นอกจากมีโทษจำคุกและโทษปรับในอัตราสูงแล้ว ศาลมีอำนาจสั่งให้เลิกการช่วยเหลือหรือสนับสนุน หรือสั่งให้เลิกการร่วมประกอบธุรกิจ หรือสั่งให้เลิกการถือหุ้นหรือการเป็นหุ้นส่วนนั้นเสียแล้วแต่กรณี หากไม่ปฏิบัติตามคำสั่งศาลต้องระวางโทษปรับวันละหนึ่งหมื่นบาทถึงห้าหมื่นบาทตลอดเวลาที่ยังฝ่าฝืนอยู่ แต่ก็อาจมีปัญหาในทางปฏิบัติในชั้นการบังคับคดีอยู่บ้าง 

ในกรณีที่คดีในเรื่องนี้ถึงที่สุดแล้ว ก็ถือเป็นข้อเท็จจริงได้ว่าเป็นการจัดตั้งบริษัทโดยให้คนไทยถือหุ้นแทนเพื่อหลีกเลี่ยงกฎหมาย ก็สามารถใช้มาตรการทางกฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองมาตรา 50 เพิกถอนคำสั่งจดทะเบียนดังกล่าว เพราะเป็นคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย

 เนื่องจากการตั้งบริษัทขึ้นโดยให้คนไทยถือหุ้นแทนเพื่อหลีกเลี่ยงกฎหมาย เป็นนิติกรรมที่ต้องห้ามตามกฎหมาย นิติกรรมจัดตั้งบริษัทจึงเป็นโมฆะ ใช้ไม่ได้มาแต่ต้น นายทะเบียนรับจดทะเบียนจัดตั้งโดยผิดหลง จึงเป็นคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย.