การจัดตั้ง 'บริษัทจำกัด' อาจเป็นโมฆะได้หรือไม่

การจัดตั้งบริษัทจำกัด เป็นสัญญาที่บุคคลตั้งแต่ 3 คน (กฎหมายเดิมกำหนดไว้ 7 คน) ตกลงเข้าร่วมทำกิจการด้วยกันด้วยประสงค์แบ่งปันกำไรอันได้จากกิจการนั้น โดยมีขั้นตอนการจัดตั้งตามที่บัญญัติไว้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 3 ลักษณะ 22 ซึ่งเป็นเอกเทศสัญญาชนิดหนึ่ง

ดังนั้นสัญญาจัดตั้งบริษัทจึงมีทางเป็นโมฆะได้ ถ้าสัญญาจัดตั้งบริษัทมีวัตถุประสงค์ที่ต้องห้ามโดยกฎหมาย หรือเป็นการพ้นวิสัยหรือขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน ตามหลักกฎหมายนิติกรรม

วัตถุประสงค์ของบริษัท พิจารณาได้จากวัตถุที่ประสงค์ตามที่ระบุไว้ในหนังสือบริคณห์สนธิ ที่มีการจัดทำและจดทะเบียนไว้เมื่อเริ่มจัดตั้งบริษัท การที่กฎหมายกำหนดให้บริษัทต้องระบุวัตถุที่ประสงค์ของบริษัทไว้ในหนังสือบริคณห์สนธิ ก็เพื่อให้บุคคลภายนอกรู้ว่าบริษัทประกอบกิจการอะไร และเป็นกรอบให้บริษัทกระทำการภายในวัตถุประสงค์

ถ้าบริษัทมีวัตถุประสงค์เพื่อจัดให้มีการเล่นการพนันหรือรับจ้างปล้นฆ่า เห็นได้ชัดเจนว่าเป็นเรื่องที่ต้องห้ามโดยกฎหมาย ย่อมตกเป็นโมฆะ ตามระเบียบว่าด้วยการจดทะเบียนห้างหุ้นส่วนและบริษัท นายทะเบียนหุ้นส่วนบริษัทจะไม่รับจดทะเบียนให้ แต่ทั้งนี้ต้องเป็นกรณีที่ต้องห้ามโดยกฎหมาย

เคยมีกรณีที่มีการขอจดทะเบียนจัดตั้งบริษัทที่มีวัตถุประสงค์ซื้อขายสินค้าล่วงหน้า และเล่นแชร์ นายทะเบียนสั่งให้รอการจดทะเบียนไว้ก่อน ตามมติของคณะรัฐมนตรี (ครม.) เพื่อจะแก้ไขกฎหมายควบคุมการค้าดังกล่าวเสียก่อน ในที่สุดผู้จัดตั้งบริษัทฟ้องนายทะเบียนต่อศาล

ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าเป็นสิทธิและเสรีภาพของโจทก์ตามรัฐธรรมนูญที่จะจัดตั้งบริษัทดำเนินกิจการดังกล่าว การจำกัดเช่นว่าจะกระทำได้ต่อเมื่อมีกฎหมายบัญญัติไว้โดยชัดแจ้ง เมื่อวัตถุที่ประสงค์ของบริษัทไม่ต้องห้ามหรือต้องควบคุมโดยกฎหมาย เป็นหน้าที่ของนายทะเบียนจะต้องพิจารณาว่าคำขอครบถ้วนถูกต้องตามมาตรา 1019 หรือไม่เท่านั้น จะอ้างมติ ครม.สั่งรอการจดทะเบียนไม่ได้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2383/2526)

ในกรณีเป็นบริษัทจำกัดที่จัดตั้งขึ้นตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ และเป็นบริษัทที่มีลักษณะเป็นคนต่างด้าวตามกฎหมายการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว คือตามประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 281 ลงวันที่ 24 พ.ย.2515 ก่อนที่พระราชบัญญัติ (พ.ร.บ.) การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ.2542 จะมีผลใช้บังคับ และ พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ.2542

อันเป็นกฎหมายที่ควบคุมการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว และบริษัทดังกล่าวมีวัตถุประสงค์ประกอบธุรกิจซึ่งเป็นธุรกิจที่กำหนดไว้ตามประกาศของคณะปฏิวัติและ พ.ร.บ.ดังกล่าว มีข้อพิจารณาว่า วัตถุที่ประสงค์ของบริษัทจำกัดที่เป็นคนต่างด้าวดังกล่าว ขัดต่อกฎหมายอันเป็นเหตุให้สัญญาจัดตั้งบริษัทดังกล่าวเป็นโมฆะหรือไม่

ตามประกาศของคณะปฏิวัติดังกล่าวกำหนดบัญชีธุรกิจที่ควบคุมไว้ 3 บัญชี คือบัญชี ก. บัญชี ข. และบัญชี ค. โดยห้ามคนต่างด้าวประกอบธุรกิจตามบัญชี ก.และ ข. เว้นแต่จะได้มีพระราชกฤษฎีกาอนุญาต และประกอบธุรกิจตามบัญชี ค.ได้เมื่อได้รับอนุญาตจากอธิบดีกรมทะเบียนการค้า

ส่วน พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว ก็กำหนดบัญชีธุรกิจที่ควบคุมเป็นสามบัญชีเช่นกัน คือบัญชีหนึ่ง บัญชีสอง และบัญชีสาม

โดยห้ามคนต่างด้าวประกอบธุรกิจตามบัญชีหนึ่ง และจะประกอบธุรกิจตามบัญชีสองได้เมื่อได้รับอนุญาตจากรัฐมนตรีว่าการกระทรวงพาณิชย์ โดยความเห็นชอบของ ครม. และจะประกอบธุรกิจตามบัญชีสามได้เมื่อได้รับอนุญาตจากอธิบดี โดยความเห็นชอบของคณะกรรมการการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว

การควบคุมการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว ตามประกาศของคณะปฏิวัติที่ถือได้ว่าห้ามเด็ดขาด คือธุรกิจตามบัญชี ก.และบัญชี ข. ส่วนตาม พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ.2542 ธุรกิจที่ห้ามเด็ดขาดคือธุรกิจตามบัญชีหนึ่ง ดังนั้น หากบริษัทจำกัดที่มีฐานะเป็นคนต่างด้าว ระบุวัตถุประสงค์ว่าประกอบธุรกิจตามบัญชี ก.และบัญชี ข.ของประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 281 และตามบัญชีหนึ่งของ พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ.2542 ถือได้ว่ามีวัตถุประสงค์ ต้องห้ามตามกฎหมายอย่างชัดแจ้ง มีผลเป็นโมฆะ

ในกรณีที่บริษัทดังกล่าวมีวัตถุที่ประสงค์ประกอบธุรกิจตามบัญชี ค.ของประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 281 และบัญชีสองและบัญชีสาม ของ พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว ซึ่งเป็นธุรกิจที่กระทำได้เมื่อได้รับอนุญาต ไม่อาจถือได้ว่ามีวัตถุประสงค์ต้องห้ามโดยชัดแจ้งตามกฎหมาย ซึ่งมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่อาจเทียบเคียงได้ คือคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 312/2511 (ประชุมใหญ่)

วินิจฉัยว่าสัญญาขายที่ดินให้คนต่างด้าว มีข้อความว่าคนต่างด้าวต้องได้รับอนุญาตจาก รมว.มหาดไทย จึงทำการซื้อขายโอนกรรมสิทธิ์กัน ย่อมไม่เป็นสัญญาที่มีวัตถุประสงค์เป็นการต้องห้ามโดยชัดแจ้งโดยกฎหมาย จึงไม่เป็นโมฆะ ประมวลกฎหมายที่ดินมาตรา 86 ไม่เป็นข้อห้ามโดยเด็ดขาดที่ไม่ให้คนต่างด้าวมีกรรมสิทธิ์ในที่ดินในประเทศไทย

แต่ถ้าบริษัทจำกัดมีเจ้าของทุนเป็นคนต่างด้าวและให้คนไทยถือหุ้นแทน ทำให้ไม่มีฐานะเป็นคนต่างด้าว และมีวัตถุประสงค์ประกอบธุรกิจตามที่กำหนดไว้ตามประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 281 และตาม พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ.2542 โดยปกติการให้บุคคลอื่นถือหุ้นแทนหรือเข้าถือหุ้นแทนบุคคลอื่นในบริษัทจำกัด ไม่ถือเป็นความผิด แต่การให้บุคคลอื่นถือหุ้นแทนหรือเข้าถือหุ้นแทนบุคคลอื่นในบริษัทจำกัด ในลักษณะเพื่อหลีกเลี่ยงกฎหมาย การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวเป็นความผิดตามกฎหมาย

เทียบเคียงกับคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 344/2511 ที่วินิจฉัยว่า คนต่างด้าวซื้อที่ดินโดยให้คนไทยเป็นผู้รับโอนแทน วัตถุประสงค์ของสัญญาซื้อขายที่ดิน จึงเป็นการต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมาย เพราะขัดกับประมวลกฎหมายที่ดิน จึงเป็นโมฆะ ดังนั้นการที่บริษัทที่มีคนไทยถือหุ้นแทนคนต่างด้าวและมีวัตถุประสงค์ประกอบธุรกิจตามที่กำหนดในกฎหมายการประกอบธุรกิจของคนต่าง จึงเข้าข่ายขัดต่อกฎหมาย ย่อมเป็นโมฆะ ตามนัยของคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าว

สำหรับกรณีที่พบในภายหลังว่าบริษัทจำกัดที่นายทะเบียนรับจดทะเบียนแล้วมีวัตถุประสงค์ขัดต่อกฎหมายมาตั้งแต่แรก และเป็นโมฆะ น่าจะไม่ใช่อำนาจหน้าที่ของนายทะเบียนที่จะไปเพิกถอนการจดทะเบียนบริษัทดังกล่าว เพราะถือว่าเสียเปล่าไม่มีตัวตนมาแต่ต้นแล้ว ทำได้เพียงล้างชื่อออกจากสารบบเท่านั้น