สร้างความเข้าใจให้ตรงทางระหว่าง มาตรา 50 และ มาตรา 57

ดังนั้น พระราชบัญญัติฉบับนี้จึงต้องถูกบังคับใช้เพื่อให้ผู้ประกอบธุรกิจในทุกระดับแข่งขันกันทางการค้าภายใต้กฎ กติกาเดียวกัน โดยเฉพาะอย่างยิ่งต้องป้องกันไม่ให้ผู้ประกอบธุรกิจรายใหญ่ซึ่งมีอำนาจตลาดที่เหนือกว่า มีพฤติกรรมทางธุรกิจที่สร้างความไม่เป็นธรรมทางการค้าต่อผู้ประกอบธุรกิจรายอื่นที่เล็กกว่า

อย่างไรก็ตาม ในทางปฏิบัติจริงกลับพบปัญหาของความเข้าใจคลาดเคลื่อนระหว่างการบังคับใช้ตามมาตรา 50 และ มาตรา 57 แห่งพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 อยู่ไม่น้อย 

หลายคนเชื่อว่า ถ้าพฤติกรรมทางธุรกิจที่ผิดของผู้ผูกขาดหรือผู้มีอำนาจเหนือตลาด ไม่เข้าองค์ประกอบตามถ้อยคำหรือตามตัวอักษรที่ปรากฏในมาตรา 50 ก็สามารถนำมาตรา 57 มาบังคับใช้ได้ หรือในทางกลับกัน ถ้าพฤติกรรมทางธุรกิจนั้นไม่เป็นความผิดตามมาตรา 50 ก็อาจสามารถ “ดึง” มาเป็นความผิดตามมาตรา 57 แทนได้

กล่าวได้ว่า ความเข้าใจเช่นนี้ อาจไม่สอดคล้องกับเจตนารมณ์อันแท้จริงของพระราชบัญญัติฉบับนี้ และยิ่งไปกว่านั้น อาจทำให้การบังคับใช้กฎหมายการแข่งขันทางการค้าคลาดเคลื่อนหรือขาดความแม่นยำได้

ต้องทำความเข้าใจเสียก่อนว่า มาตรา 50 เสมือนเป็นเขตควบคุม “ผู้ที่มีอำนาจเหนือตลาด” โดยตรง เพราะมาตรา 50 มุ่งควบคุม “ผู้ประกอบธุรกิจที่ผูกขาดหรือที่มีอำนาจเหนือตลาด” ซึ่งมีศักยภาพในการบิดเบือนกลไกการแข่งขัน เพราะมีส่วนแบ่งตลาดสูง หรืออาจมีอิทธิพลทางเศรษฐกิจเกินสมควร

โดยพฤติกรรมทางธุรกิจที่เป็นความผิดตามมาตรา 50 อาจสามารถทำลายโครงสร้างการแข่งขันทางการค้าได้โดยตรง กฎหมายจึงบัญญัติไว้ให้ผู้ประกอบธุรกิจที่กระทำความผิดต้องได้รับโทษทางอาญา เพื่อให้เหมาะสมกับความร้ายแรงของผลกระทบ 

ในขณะที่มาตรา 57 เป็นเสมือนเขตควบคุม “ผู้ไม่มีอำนาจเหนือตลาด” โดยหลักแล้ว เป็นบทบัญญัติที่มุ่งควบคุมผู้ประกอบธุรกิจที่ไม่มีอำนาจเหนือตลาดแต่มีพฤติกรรมทางธุรกิจที่ไม่เป็นธรรม หรือสร้างอุปสรรคต่อการแข่งขันทางการค้าที่เป็นธรรม

ดังนั้น โทษตามมาตรา 57 จึงเป็นเพียงโทษทางปกครอง ไม่ถึงขั้นโทษอาญา เพราะส่งผลกระทบทางลบต่อตลาดหรืออาจต่อระบบเศรษฐกิจโดยรวมที่น้อยกว่า เมื่อเทียบกับพฤติกรรมทางธุรกิจที่เป็นความผิดตามมาตรา 50

กล่าวได้ว่า ขั้นตอนในการพิจารณาคดีตามมาตรา 50 และมาตรา 57 ควรประกอบไปด้วยขั้นตอนดังต่อไปนี้ หนึ่ง ต้องตรวจสอบเสียก่อนว่า ผู้ประกอบธุรกิจที่ถูกกล่าวหานั้น เป็นผู้ประกอบธุรกิจที่เป็นผู้ผูกขาดหรือเป็นผู้มีอำนาจเหนือตลาดหรือไม่ สอง หากผู้ประกอบธุรกิจที่ถูกกล่าวหานั้น เป็นผู้ผูกขาดหรือเป็นผู้มีอำนาจเหนือตลาด ก็จำต้องพิจารณาพฤติกรรมทางธุรกิจที่ถูกกล่าวหาภายใต้มาตรา 50

สาม หากผู้ประกอบธุรกิจที่ถูกกล่าวหานั้น ไม่เป็นผู้ผูกขาดหรือไม่เป็นผู้มีอำนาจเหนือตลาด ก็ให้พิจารณาพฤติกรรมทางธุรกิจที่ถูกกล่าวหานั้นภายใต้มาตรา 57 ในลักษณะเดียวกัน หากพฤติกรรมทางธุรกิจที่ถูกกล่าวหานั้น เมื่อถูกพิจารณาแล้วว่าไม่เป็นความผิดตามมาตรา 50 ก็ไม่สมควรอย่างยิ่งที่จะนำพฤติกรรมทางธุรกิจนั้นมาพิจารณาว่าเป็นความผิดตามมาตรา 57 หรือไม่

เพราะทั้งสองมาตราถูกแยกออกจากกันอย่างชัดเจนด้วย “สถานภาพของผู้ประกอบธุรกิจที่ถูกกล่าวหา” และที่สำคัญ มาตรา 57 ไม่ใช่เป็นที่ “รองรับ” ความผิดที่หาไม่เจอในมาตรา 50

หลักคิดดังกล่าวข้างต้นเป็นหลักสากลที่ถูกบังคับใช้ตามกฎหมายการแข่งขันทางการค้า กล่าวคือ เมื่อผู้ประกอบธุรกิจที่อยู่ในฐานะ “เป็นผู้ผูกขาดหรือเป็นผู้มีอำนาจเหนือตลาด” กระทำการใดที่ใช้อำนาจนั้นโดยไม่เป็นธรรม ต้องถูกลงโทษภายใต้บทบัญญัติเฉพาะของ “การใช้อำนาจเหนือตลาดในทางมิชอบ” เท่านั้น ไม่สามารถย้ายไปใช้บทบัญญัติอื่น เพื่อหลีกเลี่ยงความรับผิดได้

กรณีตัวอย่าง เช่น “การขายพ่วง (Tying and Bundling)” สมมติว่า นาย ก. เป็นผู้ประกอบธุรกิจที่มีส่วนแบ่งตลาดร้อยละ 75 และมีรายได้ในปีที่ผ่านมามากกว่า 1,000 ล้านบาท ดังนั้น นาย ก. ถือเป็นผู้มีอำนาจเหนือตลาด ปรากฏว่านาย ก. บังคับคู่ค้าให้ซื้อสินค้าชนิดหนึ่งพร้อมกับสินค้าอีกชนิดหนึ่ง เป็นลักษณะของการ “ขายพ่วง” 

แม้ตามมาตรา 50 จะไม่ได้ระบุคำว่า “ขายพ่วง” ไว้โดยตรงก็ตาม แต่เมื่อพิจารณาเจตนารมณ์ของกฎหมายก็พบว่า เข้าข่ายความผิดตามมาตรา 50 หากตีความว่า ผู้ประกอบธุรกิจรายนี้ไม่ผิดตามมาตรา 50 เพียงเพราะไม่มีคำว่า “ขายพ่วง” แล้วไปลงโทษตามมาตรา 57 แทนนั้น อาจถือเป็นการ “ลดชั้นความผิด” ในเชิงหลักการ ซึ่งอาจไม่สอดคล้องกับเจตนารมณ์อันแท้จริงของกฎหมาย

กล่าวโดยสรุป ต้องสร้างความเข้าใจให้ตรงทางกันเสียก่อนสำหรับการบังคับใช้ระหว่างมาตรา 50 และมาตรา 57 แห่งพระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 เพราะมิฉะนั้นหากบังคับใช้ผิดบริบท ไม่เพียงแต่ทำให้การบังคับใช้ขาดความศักดิ์สิทธิ์ แต่อาจกลายเป็นการสร้าง “ความไม่เป็นธรรม” ขึ้นใหม่ภายใต้ร่มของ “ความเป็นธรรม” เสียเอง