คิดอยู่นานว่าจะวิพากษ์ร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ดีหรือไม่ เพราะโดยปกติจะวิพากษ์ทุกร่างที่ผ่านมา เมื่อแรกคิดว่า
วิพากษ์ไปก็คงไม่มีประโยชน์ เนื่องจากคณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญเห็นชอบและต้องการให้ประชาชนมีประชามติตามขั้นตอนที่กำหนดไว้แล้ว แต่เมื่อคิดดูอีกที อาจจะเป็นประโยชน์กับประชาชนที่จะใช้สิทธิลงประชามติได้ อย่างน้อยที่สุด ก็เป็นมุมมองที่อยากให้คิดก่อนที่จะเข้าคูหากากบาท
เนื่องจากการทำประชามติเป็นการทำเพื่อรับรองรัฐธรรมนูญทั้งฉบับ การตั้งข้อสังเกตรายประเด็นหรือรายมาตราย่อมไม่เป็นประโยชน์ แต่สิ่งที่ควรพิจารณาก็คือเมื่อมองภาพรวมทั้งฉบับแล้ว ควรจะมองในมิติไหน ซึ่งมีความเห็นว่า มีสองเรื่องใหญ่ๆ ที่อยากให้คิดเกี่ยวกับร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้คือเรื่องความชอบธรรมของการร่างรัฐธรรมนูญ กับความชอบธรรมของระบบเลือกตั้งที่เรียกว่าระบบจัดสรรปันส่วน ซึ่งเกี่ยวข้องกับความชอบธรรมของรัฐธรรมนูญด้วยเช่นกัน
ประเด็นแรก คือประเด็นความชอบธรรมของร่างรัฐธรรมนูญทั้งฉบับ ที่ถือเป็นเรื่องใหญ่สุด อยากจะขอกล่าวว่ารัฐธรรมนูญทุกฉบับมักกำหนดว่าอำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย และในระบบประชาธิปไตยนั้นยอมรับกันว่าอำนาจอธิปไตยเป็นของประชาชน โดยประชาชน และเพื่อประชาชน และถ้าหากรัฐธรรมนูญจะสะท้อนความเป็นประชาธิปไตยด้วยแล้ว รัฐธรรมนูญนั้นก็ควรเป็นรัฐธรรมนูญของประชาชน โดยประชาชน และเพื่อประชาชนด้วยเช่นกัน
หากคำพูดเช่นว่านี้จะถูกนำมาใช้ให้ได้ตามความหมาย สิ่งเดียวที่จะทำได้คือการสร้างความชอบธรรม (Legitimacy) ตั้งแต่ขั้นเริ่มต้น ขั้นกระบวนการ และขั้นสรุปที่เป็นเนื้อหาของรัฐธรรมนูญ หรือถ้าเปรียบเทียบกับทฤษฎีว่าด้วยระบบ (System Theory) ก็คือความชอบธรรมต้องมีตั้งแต่ขั้นใส่ข้อมูล (Input) ขั้นจัดกระทำข้อมูล (Throughput) และขั้นตอนสุดท้ายคือผลลัพธ์ (Output)
ในขั้นตอนใส่ข้อมูลหรือ Inputนั้น เมื่อต้องการให้ประชาชนเป็นเจ้าของที่แท้จริง ข้อมูลทั้งหลายที่นำมาใช้ร่างก็ควรมาจากประชาชน จากการถกเถียง แลกเปลี่ยน ปรึกษา ปุจฉาวิสัชนา ตามช่องทางต่างๆ ให้มากที่สุดเท่าที่จะมากได้ เหมือนดังที่สภาปฏิรูปแห่งชาติ หรือ สปช. ที่ยุบไปแล้ว ดำเนินการโดยคณะกรรมาธิการวิสามัญการมีส่วนร่วมและรับฟังเสียงประชาชน ที่เปิดเวทีรับฟังเสียงประชาชนทุกจังหวัดกว่าแปดร้อยเวที เปิดช่องทางรับฟังความเห็นเพิ่มเติมอีกนับสิบช่องทาง และพยายามให้ประชาชนทุกภาคส่วนมีส่วนร่วมในการให้ข้อมูลและความเห็น รวมทั้งสิ้นเกือบหนึ่งแสนความเห็นและข้อเสนอแนะ ประเด็นนี้จึงอาจเป็นคำถามกับร่างฯฉบับนี้ว่า ได้ดำเนินการให้ได้มาซึ่งข้อมูลจากประชาชนอย่างไร ซึ่งก็ต้องรับว่าการร่างฯครั้งนี้ ไม่ได้มีข้อมูลจากประชาชนโดยตรงเลย ประชาชนไม่ได้มีส่วนร่วม ประชาชนไม่ได้มีการถกเถียง แสดงความเห็น ทางเลือก และมีข้อยุติจากการตกผลึกทางความคิดของประชาชนเลย คณะกรรมการยกร่างฯ เป็นกลุ่มบุคคลกลุ่มเดียวที่ทำหน้าที่ อาจมีบ้างที่เปิดให้ประชาชนได้แสดงความเห็น แต่ก็ถือว่าน้อยมาก และเกือบไม่มีนัยสำคัญใดๆ เพราะเป็นการดำเนินการหลังร่างฯเสร็จแล้ว จึงเป็นคำถามถึงความชอบธรรมในขั้นตอนนี้
ในขั้นตอนการจัดกระทำข้อมูล (Throughput)เป็นเรื่องของกระบวนการที่ชอบหรือไม่ ซึ่งถ้าเป็นกระบวนการที่ชอบ หรือที่เรียกว่า Due Process ก็ต้องให้ประชาชนมีส่วนในการแสดงความคิดเห็นได้ ถึงจะมีความเป็น...โดยประชาชน...อย่างแท้จริง แต่กระบวนการร่างฉบับนี้ ตั้งแต่ต้นจนจบ ไม่มีประชาชนภาคส่วนไหนมาร่วมร่างเลย แม้แต่การแสดงความเห็นก็ไม่มีโอกาส ฉะนั้น จึงเป็นอีกคำถามว่ากระบวนการนี้เป็นกระบวนการที่ชอบธรรมหรือไม่
ในขั้นตอนที่สามเป็นผลของกระบวนการร่างรัฐธรรมนูญ (Output) ซึ่งก็คือเป็นการร่าง...เพื่อประชาชน...หรือไม่ สิ่งที่ปรากฏก็คือวัตถุประสงค์ของการร่างฯไม่ได้มาจากความเห็นของประชาชน จึงไม่ชัดเจนหรือมีข้อสนับสนุนเพียงพอที่จะถือว่า... เพื่อประชาชน ...อย่างไร และเมื่อไม่ได้มีเหตุผลพิเศษอื่นใดสนับสนุนว่าเป็นร่างฯเพื่อประชาชน จึงเป็นอีกคำถามว่าร่างฯฉบับนี้มีความชอบธรรมได้อย่างไร
การร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ มีเป้าหมายเฉพาะในเรื่องการยุติความขัดแย้งที่เกิดขึ้นในระยะสิบปีที่ผ่านมาเป็นสำคัญ แต่ถ้าจะพิจารณาในแง่ความสำคัญของรัฐธรรมนูญซึ่งเป็นบทบัญญัติสูงสุดของประเทศ ไม่ควรที่จะเอาความขัดแย้งบางช่วงบางเวลาเป็นโจทย์สำคัญเพียงโจทย์เดียว เป้าหมายของรัฐธรรมนูญคือความถาวรในการคงอยู่และสามารถอ้างอิงปรับใช้ได้ในทุกสถานการณ์ ไม่ใช่เพียงเพื่อแก้ไขปัญหาเฉพาะหน้า แต่ร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้กลับตรงกันข้าม เพราะให้ความสำคัญกับปัญหาเฉพาะหน้า จนเหมือนกับไม่ใช่รัฐธรรมนูญ แต่เป็นธรรมนูญการปกครองที่ใช้กันโดยชั่วคราวเท่านั้น
ประเด็นที่สอง คือเรื่องของระบบเลือกตั้งแบบจัดสรรปันส่วนที่คณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้กำหนดไว้ โดยอ้างว่าเป็นระบบที่ทำให้มีการจัดสรรจำนวนสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรในระบบบัญชีรายชื่อ (Party List) ที่เหมาะสม เพราะให้โอกาสพรรคขนาดกลางและเล็กได้มีโอกาสมีผู้แทนในสภา แต่ในความเป็นจริง การจัดสรรปันส่วนกลับสร้างความสับสนในหลายๆ เรื่อง ทั้งนี้ เพราะได้มีการวางหลักเกณฑ์และเงื่อนไขไว้หลายข้อที่ทำให้เกิดการเบี่ยงเบนในการถ่ายเทคะแนนอย่างไม่น่าเชื่อ
มาตรา 83 กำหนดให้สภาผู้แทนราษฎรมีจำนวนสมาชิกแบบแบ่งเขต 350 คน จากทั้งหมดสามร้อยห้าสิบเขตเลือกตั้ง และมีสมาชิกแบบบัญชีรายชื่อแบบบัญชีเดียวทั่วประเทศ 150 คน แต่มาตรา 90 และ 91 ได้กำหนดในวรรคหนึ่งว่า พรรคการเมืองใดส่งผู้สมัครแบบแบ่งเขตเลือกตั้งแล้ว ให้มีสิทธิส่งผู้สมัครรับเลือกตั้งแบบบัญชีรายชื่อได้ ซึ่งมีความหมายว่า ถ้าพรรคใดไม่ส่งแบบแบ่งเขต ก็ไม่สามารถส่งบัญชีรายชื่อได้ และในขณะเดียวกัน ถ้ามีการส่งแบบแบ่งเขต ไม่ว่าจะคนเดียวหรือทั้งประเทศและได้คะแนนเสียงมากน้อยเพียงใด ก็มีสิทธิส่งแบบบัญชีรายชื่อได้ เมื่อเป็นเช่นนี้ ก็คาดว่าจะมีพรรคโนมินีของพรรคใหญ่เกิดขึ้นเป็นพรรคเล็กๆ ที่หวังจะได้ สส.แบบบัญชีรายชื่อเพื่อให้ได้จำนวน สส.ในสังกัดเพิ่มขึ้น จากระบบจัดสรรปันส่วน ถือเป็นการเลือกตั้งที่ไม่ตรงไปตรงมา จะทำให้เกิดการต่อรองเกิดขึ้นอย่างมากมายในการรวมคะแนนเสียงในสภา และเป็นเหตุให้เกิดการต่อรองที่ไม่ชอบ และไม่ควรเกิดขึ้น
ในมาตรา 92 กำหนดไว้ว่า ถ้ามีการเลือกตั้งใหม่ ไม่ให้นับคะแนนที่ได้รับไปรวมคำนวณตามมาตรา 91 และไม่ให้ผู้สมัครเดิมมาสมัครใหม่ แต่ไม่ได้กำหนดว่าพรรคที่ไม่ได้ส่งครั้งแรก จะส่งครั้งที่สองได้หรือไม่ หรือในทางกลับกัน ถ้าส่งได้ จะเป็นธรรมในกรณีไม่มีผู้แทนจากบัญชีรายชื่อหรือไม่
ในมาตรา 93 มีคำถามว่า ต้องแบ่งระหว่างผู้ชนะ คะแนนน้อยกว่างดออกเสียง กับเลือกตั้งใหม่หรือเลือกตั้งช้าเพราะเหตุผลอย่างอื่นอย่างไร เพราะแบบแรกไม่ทำให้ได้บัญชีรายชื่อเพิ่ม แต่แบบสองอาจทำให้บัญชีรายชื่อลด
ยิ่งคิด ก็ยิ่งสับสนในตรรกะของระบบเลือกตั้งที่คณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญบอกว่าทำให้ง่าย ประชาชนไม่สับสน กากบัตรใบเดียว แต่ความสับสนจะเกิดขึ้นทันทีหลังการเลือกตั้งเมื่อได้คะแนนจากเขตเลือกตั้ง เพราะการถ่ายโอนคะแนนเสียงไม่มีตรรกะรองรับ พรรคเล็กที่ส่งผู้สมัครแบบแบ่งเขตไม่กี่คนไม่ว่าจะเป็นเพราะเหตุผลใดอาจได้ที่นั่ง สส.บัญชีรายชื่อแบบเหลือเชื่อ สำหรับพรรคที่ไม่ได้เป็นโนมินีของพรรคใหญ่ อาจถือว่าดีในแง่ที่จะมีผู้แทนของกลุ่มตนเป็นปากเสียงในสภาบ้าง แต่จะเกิดปรากฏการณ์พรรคโนมินีจำนวนมาก จึงอาจเป็นคำถามเรื่องความชอบธรรมของระบบเลือกตั้งแบบจัดสรรปันส่วนนี้ได้เช่นกัน
เรื่องของความชอบธรรมในกระบวนการร่างรัฐธรรมนูญ และในระบบเลือกตั้งแบบจัดสรรปันส่วน ถือเป็นหัวใจของรัฐธรรมนูญ จึงควรที่ประชาชนจะพิจารณาว่าร่างฯฉบับนี้จะถือว่าชอบธรรมในระดับที่ยอมรับได้หรือไม่ เพราะรัฐธรรมนูญทุกฉบับก็ถูกคาดหวังว่าจะเป็นบทบัญญัติที่ทำให้เกิดกติกาที่ถาวร รัฐธรรมนูญฉบับนี้ก็เช่นเดียวกัน แม้ว่าในอดีตเกือบจะไม่มีรัฐธรรมนูญฉบับไหนที่มีอายุเกินกว่าสิบปี แต่เราต้องไม่สิ้นหวัง และควรทำให้รัฐธรรมนูญฉบับใหม่เป็นรัฐธรรมนูญที่ถาวรให้ได้
