Prepare … Prepare … Prepare

ในงานการเป็นที่ปรึกษากฎหมายของผม การเตรียมตัวอย่างดีที่สุดเพื่อเข้าร่วมประชุม เข้าเจรจา ขึ้นว่าคดี ฯลฯ ถือเป็นเรื่องสำคัญมาก เพื่อไม่ให้เกิดปัญหาหรือความผิดพลาดและเพื่อให้ได้ผลงานที่ดีที่สุด

การออกกฎหมายของบ้านเมืองก็สามารถใช้หลักการเตรียมตัวให้ดีที่สุดได้เช่นกัน กล่าวคือออกกฎหมายเพื่อป้องกันไม่ให้ปัญหา (ที่คาดว่าจะเกิดขึ้นได้) เกิดขึ้น หรือป้องกันมิให้ปัญหาเล็กๆ ที่ได้เกิดขึ้นแล้วกลายเป็นปัญหาใหญ่ ซึ่งในขณะนี้ กรมบังคับคดีและกระทรวงยุติธรรมร่วมด้วยผู้พิพากษาและผู้ทรงคุณวุฒิจำนวนหนึ่งกำลังพยายามผลักดันให้มีการแก้ไขกฎหมายล้มละลายของไทยให้มีบทบัญญัติรองรับการล้มละลายข้ามชาติ (Cross-border Insolvency) และเมื่อวันที่ 23 มิถุนายนที่ผ่านมา กรมบังคับคดีและกระทรวงยุติธรรมได้ร่วมกับ United Nations – UNCITRAL จัดการประชุมระหว่างประเทศว่าด้วยการล้มละลายข้ามชาติ (Cross-border Insolvency) ขึ้นในประเทศไทยซึ่งมีผู้เข้าร่วมประชุมจำนวนมากจากหลายประเทศ (โดยเฉพาะประเทศในอาเซียน) และผมได้รับเชิญให้ไปร่วมบรรยายแลกเปลี่ยนความรู้และประสบการณ์ด้วยในหัวข้อ “การล้มละลายข้ามชาติในประชาคมเศรษฐกิจอาเซียน”

แนวคิดของกฎหมายล้มละลายในส่วนของลูกหนี้ที่ประกอบธุรกิจนั้นมีหลักการที่สำคัญอยู่ 2 ประการ คือ เมื่อลูกหนี้ประสบปัญหาไม่สามารถชำระหนี้ให้แก่เจ้าหนี้ซึ่งมีจำนวนหลายรายให้ครบถ้วนทุกรายได้ เจ้าหนี้จะมีสิทธิพิจารณาว่าจะให้ลูกหนี้ดำเนินธุรกิจต่อไปโดยการลดจำนวนหนี้ให้ ยืดระยะเวลาชำระหนี้ออกไป ชำระหนี้ด้วยวิธีการต่างๆ ฯลฯ (ปรับปรุงโครงสร้างหนี้/ ฟื้นฟูกิจการ) หรือจะให้ลูกหนี้เลิกกิจการแล้วนำทรัพย์สินของลูกหนี้ทั้งหมดออกขายเพื่อนำเงินที่ได้มาจัดสรรให้แก่เจ้าหนี้ทุกรายตามสัดส่วนและตามสถานะเรื่องหลักประกัน (ล้มละลาย) ซึ่งทั้งสองกระบวนการนี้จะต้องเกิดขึ้นในศาล

ดังนั้น เมื่อลูกหนี้เข้าสู่กระบวนการฟื้นฟูกิจการหรือล้มละลาย เจ้าหนี้ทั้งหลายของลูกหนี้จึงต้องมาแสดงตนในกระบวนการนี้ในศาลด้วย มิฉะนั้นจะเสียสิทธิที่จะได้รับชำระหนี้ตามแผนฟื้นฟูกิจการในกระบวนการฟื้นฟูกิจการหรือจากการขายทรัพย์สินของลูกหนี้ในกระบวนการล้มละลาย

ประเทศส่วนใหญ่ในขณะนี้รวมทั้งประเทศไทยด้วยยึดถือหลักเขตดินแดน (Territory) ในการบังคับใช้กฎหมายล้มละลาย ซึ่งจะให้เจ้าหนี้ต่างประเทศได้รับสิทธิเข้ามาแสดงตนในศาลไทยก็ต่อเมื่อเจ้าหนี้ดังกล่าวสามารถพิสูจน์ได้ว่าเจ้าหนี้ไทยจะได้รับสิทธิเช่นเดียวกันในศาลและกฎหมายของประเทศของเจ้าหนี้นั้น ซึ่งในส่วนนี้ไม่ค่อยเป็นปัญหาเท่าใดนัก ดังจะเห็นได้จากการที่เจ้าหนี้ต่างประเทศทั้งหลายของบรรดาลูกหนี้ไทยที่เข้าสู่กระบวนการฟื้นฟูกิจการหรือล้มละลายในช่วงวิกฤติเศรษฐกิจต้มยำกุ้งปี พ.ศ. 2540 ได้รับสิทธิให้เข้าร่วมกระบวนการในฐานะเจ้าหนี้ด้วยเช่นเดียวกันกับเจ้าหนี้ไทย เนื่องจากหลักถ้อยทีถ้อยอาศัย (Reciprocity) นี้ใช้กันอยู่โดยทั่วไปในกฎหมายล้มละลายของประเทศต่างๆ

ในส่วนที่เกี่ยวกับทรัพย์สินของลูกหนี้นั้น หลักเขตดินแดนจะกำหนดให้การล้มละลายมีผลจำกัดเฉพาะทรัพย์สินของลูกหนี้ในประเทศ ดังนั้น หากลูกหนี้ไทยเข้าสู่กระบวนการฟื้นฟูกิจการหรือล้มละลายในศาลไทย เจ้าหนี้ทั้งหมดที่แม้จะเข้าแสดงตนในศาลไทยแล้วก็จะไม่มีสิทธิได้รับชำระหนี้ใดๆ จากทรัพย์สินของลูกหนี้ที่มีอยู่ในต่างประเทศ ซึ่งรวมถึงหุ้นในบริษัทลูกที่อยู่ในต่างประเทศของลูกหนี้ด้วย เหตุการณ์เช่นเดียวกันนี้จะเกิดขึ้นกับเจ้าหนี้ของลูกหนี้ในต่างประเทศที่เข้าสู่กระบวนการฟื้นฟูกิจการหรือล้มละลายในศาลค่างประเทศ แต่มีทรัพย์สินบางส่วนในประเทศไทยหรือมีหุ้นในบริษัทลูกที่อยู่ในประเทศไทยด้วย

ปัญหาเหล่านี้ในอดีตไม่ใช่ปัญหาใหญ่เพราะการประกอบธุรกิจหรือการมีทรัพย์สินจะอยู่เฉพาะภายในประเทศ แต่ในปัจจุบันและอนาคตโดยเฉพาะอย่างยิ่งการก่อเกิดของประชาคมเศรษฐกิจอาเซียน (AEC) ย่อมเป็นที่คาดหมายได้ว่า บริษัทไทยและบริษัทของประเทศต่างๆ ใน AEC จำนวนมากจะมีกิจการและทรัพย์สินอยู่ทั้งในประเทศของตนและในประเทศสมาชิกอื่นๆ และการที่เจ้าหนี้ให้การสนับสนุนทางการเงินแก่บริษัทเหล่านี้ เงินทุนก็จะถูกนำไปใช้ในหลายประเทศ ดังนั้น เมื่อลูกหนี้ประสบปัญหาจำเป็นต้องเข้าสู่กระบวนการฟื้นฟูกิจการหรือล้มละลาย การใช้บังคับกฎหมายตามหลักเขตดินแดนก็จะกลายเป็นปัญหาใหญ่ ซึ่งหากมีหลักกฎหมายรองรับการล้มละลายข้ามชาติในประเทศไทยและประเทศต่างๆ ใน AEC ซึ่งยอมให้กระบวนการฟื้นฟูกิจการหรือล้มละลายที่เกิดขึ้นในศาลของประเทศตนมีผลบังคับถึงทรัพย์สินของลูกหนี้ในประเทศอื่นๆ และยอมรับผลบังคับในทำนองกลับกันสำหรับกระบวนการฟื้นฟูกิจการหรือล้มละลายที่เกิดขึ้นในศาลประเทศอื่นกับทรัพย์สินของลูกหนี้ที่อยู่ในประเทศตนด้วยนั้น จึงเป็นทางออกที่สมควรต้องพิจารณาอย่างยิ่ง เพื่อเตรียมตัวให้ดีที่สุดในการสนับสนุนบริษัทไทยให้เป็นบริษัทข้ามชาติและในการผลักดันให้ประเทศไทยมีความเหมาะสมที่จะเป็นที่ตั้งสำนักงานใหญ่ของบริษัทข้ามชาติจากประเทศอื่นๆ

ในการทำงานทุกๆ เรื่องผมจะระลึกถึงคำพูดของ Benjamin Franklin ที่ว่า “By failing to prepare, you are preparing to fail.” ไว้กำกับตนเองเสมอมา