เอกชนกับความเท่าเทียมระหว่างเพศ

และได้รับความสนใจจากสังคมและถูกกล่าวถึงเป็นอย่างมากในแง่ต่างๆ ซึ่งคอลัมน์นี้ได้เคยนำสาระสำคัญของกฎหมายดังกล่าวมาเสนอต่อท่านผู้อ่านแล้วในบทความเรื่อง “ถาม-ตอบ กฎหมายว่าด้วยความเท่าเทียม (เฉพาะ) ระหว่างเพศ” โดย อ.ศุภวัชร์ มาลานนท์ ตีพิมพ์เมื่อวันที่ 19 มีนาคมที่ผ่านมา วันนี้ผมอยากจะชวนท่านผู้อ่านมาคุยกันเกี่ยวกับกฎหมายฉบับนี้กันอีกครั้งหนึ่ง แต่ในประเด็นที่ต่างออกไป โดยมีมุมมองจากหลักการพื้นฐานของ “การห้ามเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม”


มาตรา 17 ของกฎหมายฉบับนี้กำหนดว่า “การกําหนดนโยบาย กฎ ระเบียบ ประกาศ มาตรการ โครงการ หรือวิธีปฏิบัติของหน่วยงานของรัฐ องค์กรเอกชน หรือบุคคลใดในลักษณะที่เป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศจะกระทํามิได้


การดําเนินการตามวรรคหนึ่ง เพื่อขจัดอุปสรรคหรือส่งเสริมให้บุคคลสามารถใช้สิทธิและเสรีภาพได้เช่นเดียวกับบุคคลอื่น หรือเพื่อคุ้มครองสวัสดิภาพและความปลอดภัย หรือการปฏิบัติตามหลักการทางศาสนา หรือเพื่อความมั่นคงของประเทศ ย่อมไม่ถือเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ”


โดยการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศตามกฎหมายฉบับนี้ หมายถึง “การกระทําหรือไม่กระทําการใดอันเป็นการแบ่งแยก กีดกัน หรือจํากัดสิทธิประโยชน์ใดๆ ไม่ว่าทางตรงหรือทางอ้อม โดยปราศจากความชอบธรรม เพราะเหตุที่บุคคลนั้นเป็นเพศชายหรือเพศหญิง หรือมีการแสดงออกที่แตกต่างจากเพศโดยกําเนิด”


ประเด็นที่ผมอยากจะชวนขบคิดก็คือ กฎหมายฉบับนี้ห้ามการเลือกปฏิบัติเพราะเหตุแห่งความแตกต่างทางเพศในความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนด้วยกันเองด้วย ซึ่งอาจจะเป็นปัญหาในการดำเนินชีวิตของเราๆ ท่านๆ ได้ หากยังนึกไม่ออกผมจะลองยกตัวอย่างเพื่อให้พอเห็นภาพ ดังนี้


หากผมมีบ้านให้เช่า และผมเห็นว่าผู้หญิงมีความเรียบร้อยและดูแลบ้านได้ดีกว่าผู้ชาย ผมจึงต้องการให้เช่าบ้านหลังนี้เฉพาะแก่ผู้หญิงเท่านั้น หรือหากคุณผู้อ่านเป็นเจ้าของกิจการสถานบันเทิงและต้องการสร้างโปรโมชั่นเพื่อมีจำนวนลูกค้าเพิ่มขึ้น จึงจัดโปรโมชั่น “Lady Night” โดยลูกค้าผู้หญิงที่มาใช้บริการในวันดังกล่าวจะได้รับส่วนลดพิเศษ หรือถ้าท่านต้องการรับสมัครพนักงานขับรถ จึงได้ทำการประกาศรับสมัครพนักงานขับรถโดยระบุว่าต้องการรับสมัครเฉพาะผู้ชายเท่านั้น หรืออีกกรณีหนึ่ง หากคุณผู้อ่านเป็นผู้หญิงที่ต้องการทำประกันชีวิตและประกันสุขภาพ ก็จะพบว่าผู้หญิงจะต้องจ่ายเบี้ยประกันมากกว่าในกรณีของผู้ชาย เป็นต้น


คุณผู้อ่านคงต้องตั้งคำถามล่ะครับว่าการกระทำทั้งหลายนี้ต้องห้ามตามกฎหมายความเท่าเทียมระหว่างเพศหรือไม่ หากการกระทำเหล่านี้เป็นการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ ผู้เสียหายสามารถเรียกค่าเสียหายได้อีกด้วย เอาล่ะสิ... ชีวิตยุ่งยากขึ้นทันทีเลยใช่มั๊ยครับ ตกลงเราทำอะไรได้บ้าง หรือไม่ได้บ้าง?


โดยทั่วไปแล้วการห้ามเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมนั้นเป็นหลักกฎหมายมหาชนที่ใช้บังคับในความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับประชาชนเป็นหลัก การรับรองหลักการดังกล่าวในรัฐธรรมนูญของไทยในอดีตก็เพื่อที่จะยืนยันว่าองค์กรของรัฐจะใช้อำนาจรัฐต่อบุคคลทุกคนอย่างเสมอภาคกันโดยไม่คำนึงถึงความแตกต่างในเรื่องถิ่นกำเนิด เชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุ ความพิการ ความคิดเห็นทางการเมือง เป็นต้น ด้วยเหตุนี้ หากคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยสงขลานครินทร์ซึ่งเป็นหน่วยงานของรัฐ ประกาศรับสมัครอาจารย์โดยระบุว่ารับสมัครเฉพาะผู้ชายเท่านั้น ย่อมเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมระหว่างเพศ


ทั้งนี้ ไม่ได้หมายความว่ารัฐไม่จำเป็นต้องสนใจเหลียวแลปัญหาดังกล่าวในความสัมพันธ์ระหว่างเอกชน โดยทั่วไปรัฐย่อมต้องคุ้มครองการเลือกปฏิบัติระหว่างเพศในความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนด้วยกัน เช่น การกำหนดความผิดอาญาฐานดูหมิ่นหรือหมิ่นประมาท เพื่อคุ้มครองเอกชนจากการดูหมิ่นเหยียดหยามเพราะเหตุแห่งความแตกต่างทางเพศ แต่หากการกระทำของเอกชนคนหนึ่งไม่ถึงขนาดกระทบสิทธิของบุคคลอื่นถึงขั้นเป็นความผิดอาญา เราก็ไม่อาจตำหนิเขาในทางกฎหมายได้ไม่ว่าทัศนคติของเขาจะเป็นอย่างไร


เหตุผลในเรื่องนี้ก็คือ ภายในเขตแดนอิสระของเอกชนที่สามารถกำหนดตนเองได้ รัฐย่อมจะต้องเคารพเสรีภาพในการตกลงทำสัญญาระหว่างเอกชนด้วยกัน การที่เอกชนคนหนึ่งต้องการจะให้ผู้ชายหรือผู้หญิงเช่าบ้านย่อมเป็นสิทธิ์ขาดในการตัดสินใจของเขา หรือการกำหนดโปรโมชั่นพิเศษเพื่อดึงดูดลูกค้าก็อยู่ภายใต้หลักการเคารพเสรีภาพในการแสดงเจตนาเช่นกัน


อย่างไรก็ตาม หากรัฐเห็นว่าความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนบางลักษณะมีความสำคัญและเกิดการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรมระหว่างเพศอย่างมีนัยสำคัญ เช่น ความสัมพันธ์ด้านแรงงาน รัฐก็อาจเข้ามาแทรกแซงความสัมพันธ์ดังกล่าว โดยการออกกฎหมายเฉพาะกรณีเพื่อจำกัดเสรีภาพของเอกชนได้ เช่น การตรากฎหมายแรงงานห้ามมิให้มีการให้ค่าตอบแทนที่แตกต่างกันเพราะเหตุเรื่องเพศ หรือกำหนดห้ามการรับสมัครงานเฉพาะเพศใดเพศหนึ่ง เว้นแต่โดยลักษณะงานแล้วคุณสมบัติเรื่องเพศเป็นสิ่งจำเป็น เป็นต้น นอกจากนี้ รัฐอาจอาศัยมาตรการจูงใจเอกชนให้ส่งเสริมโอกาสและความเสมอภาคระหว่างเพศ เช่น การกำหนดสิทธิประโยชน์ทางภาษีให้แก่เอกชนที่มีสัดส่วนของลูกจ้างผู้หญิงตามระดับที่กฎหมายกำหนด


อนึ่ง การแทรกแซงโดยรัฐนี้ถือได้ว่าเป็นข้อยกเว้นเท่านั้น และรัฐควรจะเข้าไปแทรกแซงเฉพาะกรณีที่เห็นว่าจำเป็น และควรกำหนดอย่างชัดเจนว่าใช้สำหรับการกระทำใดบ้าง แต่หากในอนาคตรัฐเห็นว่ามีความจำเป็นต้องแทรกแซงเขตแดนอิสระของเอกชนมากยิ่งขึ้นด้วยเหตุผลที่เพียงพอก็สามารถกำหนดเพิ่มเติมได้ แต่มิใช่ด้วยการออกกฎหมายไปกำหนดความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนในลักษณะทั่วไปและคลุมเครืออย่างในกรณี พ.ร.บ.ความเท่าเทียมระหว่างเพศนี้ จนทำให้ไม่สามารถรับรู้ได้ล่วงหน้าว่าอะไรทำได้ อะไรทำไม่ได้ และชีวิตของผมและคุณผู้อ่านก็จะวุ่นวายด้วยเหตุฉะนี้.