ธุรกิจคนต่างด้าว

ท่านผู้รู้สมัยนั้นอธิบายว่า ไม่ต้องเป็นห่วงเพราะพวกต่างด้าวมหามิตร เช่น อเมริกัน (ที่กำลังรบในเวียดนาม) มีสัญญากับไทยสามารถเข้ามาทำธุรกิจได้อยู่แล้ว แต่ต้องป้องกันต่างด้าวอื่น เช่น พวกเวียดกงและคอมมิวนิสต์ในประเทศเพื่อนบ้านและพวกที่ไม่ใช่เป็นมิตรกับเราเข้ามาแย่งอาชีพเหล่านี้ พวกนักศึกษากฎหมายอย่างพวกผมรู้สึกทึ่งและตื่นตัวไปกับลัทธิชาตินิยมสมัยนั้น แม้พวกเราไม่ค่อยเข้าใจเท่าไรว่าทำไมเราต้องคุ้มครองอาชีพตัดผม ทำนา กับอีกหลายๆ ธุรกิจที่กฎหมายฉบับนั้นคุ้มครองให้เฉพาะคนไทย

42 ปีผ่านมา กฎหมายธุรกิจของต่างด้าวมีประโยชน์อื่นอะไรบ้างพวกผมก็ยังไม่ค่อยเข้าใจ แต่คนรุ่นผมก็เห็นประโยชน์หนึ่งคือกฎหมายนี้ทำให้เกิดธุรกิจใหม่ขึ้น เมื่อต่างด้าวอยากเข้ามาทำธุรกิจในประเทศไทยก็เกิดปัญหาการตีความถ้อยคำในกฎหมายนี้ (ปัจจุบันคือ พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542) เป็นต้นว่า อะไรคือ “บริการ” ประกอบกับประเทศไทยเรามีความต้องการการลงทุนจากต่างประเทศจำนวนมหาศาลเพราะเศรษฐกิจภายในประเทศไม่เพียงพอที่จะผลักดันให้เราเดินหน้าได้ นักกฎหมายจำนวนหนึ่งจึงเริ่มหาช่องว่างในการตีความกฎหมายเพื่อก่อตั้ง นอมินี (nominee) ในการช่วยต่างด้าวลงทุนในไทยโดยหลบข้อบังคับของกฎหมาย

กล่าวได้ว่านักกฎหมายอายุ 22 ถึง 24 ขวบที่พึ่งจบกฎหมายมาหมาดๆ สักปีสองปี ก็รู้จักโครงสร้างและวิธีจัดตั้ง ระบบ “นอมินี” เป็นอย่างดีเพื่อให้ต่างด้าวสามารถลงทุนทำธุรกิจได้ ให้ต่างด้าวซื้อหรือยึดครองที่ดินได้ ในช่วงสี่สิบปีที่ผ่านมา นักกฎหมายทั้งไทยและต่างด้าวจำนวนหนึ่งตั้งหน้าตั้งตาพัฒนา ระบบ “นอมินี” นี้ก้าวหน้าไปจนมีผู้เลียนแบบนำวิธีการไปใช้ในประเทศอื่น แม้ว่าในปัจจุบันสำนักงานกฎหมายหลายแห่งจะไม่ยอมจัดตั้ง ระบบ “นอมินี” ให้ลูกความต่างด้าว แต่ผลได้ของการควบคุมธุรกิจต่างด้าวที่ชัดเจนคือการเติบโตของธุรกิจ “นอมินี” ซึ่งทำเงินเลี้ยงชีพให้แก่ผู้เกี่ยวข้องโดยเฉพาะ เพื่อช่วยเหลือต่างด้าวที่หลงเสน่ห์ไทย อยากทำธุรกิจที่นี่ หรืออยากอยู่อาศัยที่นี่ เป็นต้น

ใครจะปฏิเสธว่าไม่มี นอมินีของต่างด้าวในประเทศไทย ก็เป็นพวกเถียงว่าประเทศไทยคือสวรรค์เพราะท่านสายตาสั้นมองไม่เห็นโสเภณี ไม่เห็นบ่อนพนัน

ในขณะนี้ เมื่อบ้านเมืองเราก้าวไปข้างหน้า เราต้องปรับปรุงกฎเกณฑ์ของเราให้เขากับสากลเพื่อประโยชน์ในการคุ้มครองประโยชน์สาธารณะต่างๆ รวมทั้งการป้องปรามการฟอกเงิน การก่อการร้าย ฯลฯ ประเทศต่างๆ บังคับให้นักลงทุนเปิดตัวว่าใครมีอำนาจควบคุมกิจการ (controlling person) ของแต่ละนิติบุคคล นั่นคือใคร (ก) มีผลประโยชน์ใหญ่ที่สุด หรือ (ข) มีอำนาจควบคุมมากที่สุด

การมีผลประโยชน์ใหญ่ที่สุดคือได้เงินกำไรมากที่สุด เช่น อาจถือหุ้นเพียง 40% แต่หุ้นของเขาเป็นหุ้นบุริมสิทธิมีสิทธิ์พิเศษรับเงินปันผลมากกว่าหุ้นอื่น ทำให้ผลตอบแทนรวมของเขาเกินกว่าครึ่งหนึ่ง

การมีอำนาจควบคุมคือกำหนดนโยบายหรือตั้งผู้บริหารที่สำคัญ หรือตั้งกรรมการได้เกินครึ่ง โดยไม่จำเป็นต้องถือหุ้นเกิน 50% เช่น ผู้ถือหุ้นอื่นอาจตกลงลงคะแนนเสียงตามคนที่มีอำนาจสั่งการก็ได้ ในกรณีของการควบคุมบริษัทโดยต่างด้าวเขาจะไม่ดูจำนวนหุ้นเป็นสำคัญ เพราะต่างด้าวอาจถือหุ้นเพียงร้อยละสามสี่สิบ แต่มีอำนาจสั่งการแบบเบ็ดเสร็จ โดยตอบแทนผู้ถือหุ้นไทยที่ถือหุ้นเสียงข้างมากเป็นผลประโยชน์นอกบัญชีเพื่อให้ลงคะแนนเสียงตามต่างด้าวในการทำ transfer pricing คือให้บริษัทคู่ค้านอกประเทศไทยของต่างด้าวนี้เป็นผู้มีกำไรแทน การที่รัฐมีดำริจะมาแก้ไขกฎหมายธุรกิจต่างด้าวให้เหมือนกับชาวโลกเขานั้นเป็นการมาถูกทางแล้ว

แต่ว่าประเด็นสำคัญกว่าที่รัฐควรต้องทำคือพิจารณาใหม่ว่าธุรกิจอะไรที่สำคัญพอที่ท่านจะสงวนไว้ให้คนไทย ต้องเปิดใจให้กว้างแล้วตั้งข้อห้ามแคบๆ ไม่เกินสิบธุรกิจ เพื่อเปิดโอกาสให้ต่างด้าวมาลงทุนอย่างเปิดเผยขยายการจ้างงานในบ้านเรามากขึ้น เพื่อคนไทยจะได้มีโอกาสได้รับบริการดีๆ ระดับสากลบ้าง

เรื่องธุรกิจที่เกี่ยวกับความมั่นคงก็ต้องให้รัฐท่านอนุญาต แต่ควรกำหนดชัดเจนว่าอะไรเป็นเรื่องความมั่นคง และควรให้ใครเป็นผู้อนุมัติ ให้ระดับอธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้า ระดับปลัดกระทรวงพาณิชย์ ร.ม.ต.พาณิชย์ นายกฯหรือรัฐสภาเป็นผู้อนุมัติ

ธุรกิจอื่นๆ ที่ท่านจะห้ามนั้นควรมีแผนชัดเจนว่า เมื่อไรคนไทยจะสามารถแข่งกับต่างด้าวได้ ท่านสงวนธุรกิจบางอย่างไว้โดยอ้างว่าคนไทยยังไม่มีความพร้อมที่จะให้บริการแข่งขันกับต่างด้าวได้มา 42 ปีแล้ว

ถ้าสี่สิบสองปีแล้วเรายังไม่มีปัญญาให้บริการแข่งกับต่างด้าวได้ ก็สมควรปล่อยให้ต่างด้าวบริการคนไทยบ้างดีไหมครับ? เราจะได้มีโอกาสรับบริการแบบสากลบ้าง คนไทยที่ไม่ถนัดในงานด้านนี้จะได้หันไปทำในสิ่งที่เขามีความถนัดกว่าได้

ผมดูโลกธุรกิจปัจจุบันแล้วหันมาดูบัญชีธุรกิจที่ห้ามคนต่างด้าวทำต่างๆ แล้วก็ไม่ค่อยเข้าใจว่าห้ามทำไม ตัวอย่างหนึ่งคือ การให้บริการกฎหมาย

แม้กฎหมายจะห้าม เขาก็มีวิธีตั้งได้ โดยมีทุนจดทะเบียนไม่มากเมื่อเทียบกับมูลค่าของธุรกิจของลูกความ ถ้าเขาทำผิดลูกความจะเรียกค่าเสียหายจากเขาได้เท่าไร รัฐสามารถปล่อยสำนักงานกฎหมายต่างชาติเข้าเลยให้โปร่งใส ทนายคนใดมีใบอนุญาตกฎหมายใดก็ให้บริการกฎหมายนั้น ไม่ต้องดูสัญชาติ เช่น ทนายไทยมีใบอนุญาตจากสภาทนายความก็ให้บริการกฎหมายไทยได้ คนไทยที่มีใบอนุญาตจากอังกฤษก็ให้บริการกฎหมายอังกฤษได้แต่ห้ามให้บริการกฎหมายไทยจนกว่าจะได้ตั๋วจากสภาทนายความต่างด้าว จบจากนิวยอร์กก็ให้บริการกฎหมายนิวยอร์กได้ แต่ถ้าพี่แกสอบได้ใบอนุญาตจากสภาทนายความไทยก็ให้บริการกฎหมายไทยได้ แต่คนที่ยังไม่มีใบอนุญาตจะช่วยยกร่างสัญญาเป็นภาษาจีน ภาษาอังกฤษหรือญี่ปุ่นก็ทำได้ แต่ต้องตรวจโดยผู้มีใบอนุญาต แต่สำนักงานนี้ต้องรับผิดชอบโดยสำนักงานใหญ่ซึ่งมีประกันภัยมา เช่นนี้คนไทยจะได้บริการที่เข้าขั้นสากล มีหลักประกันมากขึ้น ทนายไทยก็มีงานทำมากขึ้น

เรื่องนี้ ต้องเปิดใจให้กว้างครับ พูดกันได้ยาวเลย แต่อยู่ที่ภาครัฐครับว่าท่านประสงค์จะแก้กฎหมายธุรกิจต่างด้าวนี้เพื่อพัฒนาธุรกิจของระบบ “นอมินี” (โดยการเขียนข้อห้าม “กั๊ก” ให้มากไว้ กำหนดให้ข้าราชการใช้ดุลพินิจมากๆ แล้วไม่บังคับใช้กฎหมายจริงจัง) หรือจะทำเพื่อพัฒนาธุรกิจของประเทศไทย นั่นคือ ห้ามต่างด้าวทำธุรกิจเฉพาะที่จำเป็นต้องห้ามจริงๆ ไม่เกินสิบธุรกิจ เพื่อเปิดโอกาสให้ต่างด้าวลงทุนอย่างเปิดเผยมากขึ้นจะได้จ้างงานมากขึ้น ได้ภาษีมากขึ้น และคนไทยได้รับบริการระดับสากลมากขึ้น แล้วก็บังคับใช้กฎหมายอย่างจริงจัง