ดังที่กล่าวไปในสัปดาห์ที่แล้ว ในปัจจุบันนักลงทุนต่างชาติสามารถอาศัยช่องทางในการระงับข้อพิพาทกับรัฐได้สองวิธี
คือผ่านทางสัญญาและสนธิสัญญา ดังนั้น ในกรณีที่ไม่มีสนธิสัญญากับรัฐผู้รับการลงทุน (host state) หรือสนธิสัญญาที่มีอยู่ไม่เปิดช่องให้นักลงทุนฟ้องรัฐผู้รับการลงทุนได้ นักลงทุนก็สามารถเจรจาสัญญากับรัฐโดยกำหนดเป็นข้อสัญญาได้โดยตรง อย่างไรก็ดี โอกาสที่นักลงทุนจะสามารถอาศัยช่องทางทางสัญญาในการฟ้องรัฐได้โดยตรงนั้นค่อนข้างจำกัด คือ นักลงทุนต้องเป็นผู้ทำสัญญากับหน่วยงานของรัฐเองโดยตรง และที่สำคัญก็จะต้องมีการลงทุนจำนวนมากที่จะทำให้อำนาจต่อรองในการเจรจาสัญญาเพื่อให้มีข้อกำหนดเกี่ยวกับการระงับข้อพิพาทอย่างที่ตนต้องการ (ซึ่งโดยมากจะเป็นการอนุญาโตตุลาการ) มากขึ้นตามไปด้วย
ดังตัวอย่างที่ปรากฏในประเทศไทยในช่วงที่ผ่านมา นักลงทุนที่จะสามารถเจรจากับรัฐเพื่อให้มีข้อตกลงระงับข้อพิพาทด้วยการอนุญาโตตุลาการในสัญญาได้โดยตรงส่วนใหญ่จะเป็นนักลงทุนในโครงการขนาดใหญ่มาก เช่นโครงการเกี่ยวกับระบบสาธารณูปโภคต่างๆ ไม่ว่าจะเป็นโครงการสร้างรถไฟฟ้า โครงการสร้างโรงไฟฟ้า หรือโครงการเกี่ยวกับการซื้อขายพลังงาน ซึ่งโดยลักษณะของโครงการจะพบว่าเป็นธรรมเนียมปฏิบัติอยู่แล้วที่นักลงทุนจะเลือกใช้การอนุญาโตตุลาการเพื่อให้นักลงทุนต่างชาติสามารถฟ้องรัฐได้โดยตรงและบังคับให้รัฐปฏิบัติตามผลของการระงับข้อพิพาทนั้นได้ในหลายประเทศแทนที่จะไปขึ้นศาลซึ่งมีข้อจำกัดมากกว่า
ดังนั้น ในการคุ้มครองสิทธิของนักลงทุนจากการกระทำของรัฐผู้รับการลงทุนนั้น การมีข้อกำหนดเกี่ยวกับการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชน หรือ ISDS ในสนธิสัญญาหรือความตกลงระหว่างประเทศ จึงยังคงเป็นกลไกสำคัญที่จะช่วยปกป้องสิทธิของนักลงทุนทั่วไปที่อาจไม่ได้มีสัญญากับรัฐ หรือหากมีสัญญาก็อาจจะไม่มีกลไกในการระงับข้อพิพาทกับรัฐที่เหมาะสมและมีประสิทธิภาพเพียงพอ
สำหรับกรณีข้อกำหนดเกี่ยวกับการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชน หรือ ISDS ในความตกลงการค้าเสรีกับประเทศกลุ่มสหภาพยุโรปจะมีทิศทางเป็นอย่างไรก็จะต้องติดตามกันต่อไป เนื่องจากปัจจุบันสหภาพยุโรปได้ประกาศระงับการเจรจากับประเทศไทยแล้วอย่างน้อยจนกว่าจะมีการเลือกตั้งและมีรัฐบาลใหม่
ในส่วนของความเคลื่อนไหวในเรื่องนี้ในต่างประเทศจะเห็นได้ว่าเรื่อง ISDS ก็เป็นประเด็นร้อนที่ได้รับความสนใจมากเช่นเดียวกัน โดยในช่วงที่ผ่านมาได้มีข่าวการเจรจาระหว่างสหภาพยุโรปกับสหรัฐอเมริกาในการทำ EU-US Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP) ซึ่งได้รับการวิพากษ์วิจารณ์มาก โดยเฉพาะอย่างยิ่งประเด็นการคุ้มครองสิทธิของนักลงทุนต่างชาติให้สามารถฟ้องรัฐบาลในชั้นอนุญาโตตุลาการได้โดยตรง ทำให้สหภาพแรงงาน และกลุ่มคุ้มครองผู้บริโภค นักสิ่งแวดล้อมต่างๆ ออกมาต่อต้าน นอกจากนี้ กลุ่มที่อยู่ฝ่ายซ้ายในสภายุโรป (European Parliament) ก็ได้ออกมาคัดค้านข้อกำหนดที่ให้สิทธิแก่บริษัทในการฟ้องรัฐใน TTIP ซึ่งอยู่ระหว่างการเจรจาดังกล่าวแล้ว
ทั้งนี้ ในบทที่เกี่ยวข้องกับการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชน หรือ ISDS ใน TTIP บริษัทสามารถฟ้องรัฐบาลได้ในเวทีระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศเอกชน เพื่อเรียกร้องให้มีการชดใช้ค่าเสียหายจากนโยบายของรัฐที่ออกมาเพื่อคุ้มครองประโยชน์สาธารณะซึ่งไปจำกัดสิทธิของเอกชนในการสร้างผลกำไรได้ ยกตัวอย่างเช่น นโยบายเพื่อคุ้มครองสุขภาพ หรือสิ่งแวดล้อม
ทั้งนี้ ที่ผ่านมามีคดีซึ่งเป็นอุทาหรณ์ให้กับรัฐที่กำลังพิจารณาให้สิทธิบริษัทเอกชนในการฟ้องรัฐได้โดยตรงหลายคดีด้วยกัน เช่น กรณีบริษัทฟิลลิป มอร์ริสฟ้องรัฐบาลออสเตรเลียกรณีห้ามซองบุหรี่ติดยี่ห้อ ในปี 2554 บริษัท ฟิลลิป มอร์ริส เอเชีย จำกัด ในฮ่องกง ซึ่งเป็นเจ้าของบริษัท ฟิลลิป มอร์ริส จำกัด (PML) ในประเทศออสเตรเลีย ยื่นฟ้องรัฐบาลออสเตรเลีย โดยใช้กระบวนการระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการ ภายใต้สนธิสัญญาการลงทุนทวิภาคีของออสเตรเลียกับฮ่องกง โดยการยื่นฟ้องรัฐบาลออสเตรเลียในครั้งนี้มีขึ้นทันทีหลังจากที่รัฐสภาออสเตรเลียได้ผ่านกฎหมายที่กำหนดให้ผลิตภัณฑ์บุหรี่ต้องบรรจุซองแบบเรียบ โดยบริษัทฟิลลิป มอร์ริสอ้างว่า ซองแบบเรียบจะเปลี่ยนให้ผลิตภัณฑ์บุหรี่กลายเป็นสินค้าโภคภัณฑ์ชนิดหนึ่ง ซึ่งเท่ากับเป็นการปล้นศักยภาพของฟิลลิป มอร์ริสในการสร้างผลิตภัณฑ์ที่แตกต่างจากแบรนด์คู่แข่งอื่นๆ ด้วยเหตุนี้จึงเป็นการทำลายมูลค่าการลงทุนของฟิลลิป มอร์ริส เอเชีย ในออสเตรเลีย
นอกจากนี้ยังมีกรณีบริษัท Vattenfall ฟ้องรัฐบาลเยอรมันเรียกร้องค่าเสียหาย 3,700 ล้านดอลลาร์สหรัฐกรณีที่มีนโยบายยกเลิกการใช้พลังงานนิวเคลียร์ และบริษัท Lone Pine ฟ้องรัฐบาลแคนาดา 250 ล้านดอลลาร์แคนาดาหลังจากที่รัฐควิเบกสั่งระงับการผลิตพลังงานจากถ่านหินเพื่อมิให้เกิดความเสียหายต่อสิ่งแวดล้อม
ดังนั้น หลายๆ คน จึงอาจไม่เห็นด้วยกับคำกล่าวของลอรด์ เดนนิ่งที่ว่า “การยอมอยู่ภายใต้หลักนิติธรรมเป็นเกียรติแก่รัฐมากกว่าการยกรัฐให้อยู่เหนือหลักดังกล่าว” เนื่องจากเมื่อพิจารณาถึงเงินภาษีของประชาชนจำนวนมหาศาลที่จะต้องนำมาจ่ายให้กับเอกชนเพื่อชดใช้ความเสียหายที่เกิดจากนโยบายของรัฐที่มุ่งคุ้มครองประโยชน์สาธารณะโดยแท้ แล้วไม่คุ้มค่ากับการให้สิทธิเอกชนฟ้องรัฐได้โดยตรงในความตกลงระหว่างประเทศเพียงเพื่อเป็นหลักประกันว่านักลงทุนเอกชนจะได้รับความเยียวยาอย่างมีประสิทธิภาพกรณีได้รับความเสียหายจากการกระทำของรัฐ ซึ่งประเด็นนี้ยังคงเป็นประเด็นที่จะต้องติดตามกันต่อไปในการเจรจาความตกลงระหว่างประเทศของไทยกับประเทศอื่นๆ ในอนาคตว่าจะมีการประสานประโยชน์ที่ขัดแย้งกันดังกล่าวอย่างไร
*********************************************
บทความนี้เป็นความเห็นส่วนตัวของผู้เขียนอันเป็นความเห็นในทางวิชาการ และไม่ใช่ความเห็นของบริษัท อัลเลน แอนด์ โอเวอรี่ (ประเทศไทย) จำกัด ที่ผู้เขียนทำงานอยู่
