การระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชน

ลอร์ดเดนนิ่ง ผู้พิพากษาชาวอังกฤษที่มีชื่อเสียงท่านหนึ่งกล่าวไว้

ในอดีตการอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศจะมุ่งเน้นไปที่การระงับข้อพิพาทระหว่างเอกชนด้วยกันเท่านั้น และไม่ได้ถูกออกแบบโดยคำนึงถึงความสัมพันธ์ระหว่างนักลงทุนกับรัฐ ส่วนการระงับข้อพิพาทโดยอาศัยช่องทางทางสนธิสัญญาก็ถูกจำกัดอยู่แต่เพียงข้อพิพาทระหว่างรัฐกับรัฐภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมืองซึ่งเกี่ยวข้องกับความสัมพันธ์ระหว่างรัฐด้วยกันเท่านั้น ในกรณีดังกล่าว นักลงทุนที่ได้รับการปฏิบัติอย่างไม่เป็นธรรมจากรัฐที่รับการลงทุนจึงถูกบังคับให้เลือกระหว่างสองทางเลือกที่ขื่นขมพอๆ กัน ทางเลือกแรกก็คือ ให้ความร่วมมือกับรัฐที่รับการลงทุนแต่โดยดี กล่าวคือ ยอมปฏิบัติตามกฎหมายและอำนาจรัฐ หรือทางเลือกที่สอง โน้มน้าวให้รัฐเจ้าของสัญชาติของนักลงทุนให้เข้าแทรกแซงแทนตนเอง ทั้งสองทางเลือกนี้ถูกมองว่าเป็นทางเลือกที่สูญเปล่าทั้งคู่

อย่างไรก็ดี ในช่วงห้าสิบกว่าปีที่ผ่านมา ได้มีการพัฒนากฎเกณฑ์และแนวปฏิบัติพิเศษในการอนุญาโตตุลาการโดยผ่านช่องทางทางสัญญาขึ้น เพื่อให้ความคุ้มครองต่อการใช้อำนาจรัฐที่ไม่สมเหตุสมผลของรัฐที่รับการลงทุน ในขณะเดียวกัน กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมืองก็ได้พัฒนาจนถึงจุดที่นักลงทุนสามารถเรียกร้องความรับผิดชอบจากรัฐได้ ดังนั้น ในปัจจุบันนี้ นักลงทุนต่างชาติจึงสามารถอาศัยช่องทางในการระงับข้อพิพาทกับรัฐได้ทั้งสองวิธี คือผ่านทางสัญญาและทางสนธิสัญญา เพื่อคุ้มครองตนเองจากความเสี่ยงที่เกิดจากการลงทุนข้ามชาติ

เนื่องจากในระยะที่ผ่านมาได้มีความพยายามในการพัฒนาการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชนทั้งสองวิธี ไปในทิศทางเดียวกัน จึงอาจกล่าวได้ว่าในปัจจุบัน การระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชนมีลักษณะที่ผสมผสานระหว่างการระงับข้อพิพาทแบบสัญญาและแบบสนธิสัญญา ซึ่งสามารถช่วยลดความเสี่ยงและสร้างกรอบทางกฎหมายที่เชื่อถือได้ เป็นอิสระและแน่นอนมากขึ้น

ข้อกำหนดเกี่ยวกับการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชน (Investor-State Dispute Settlement หรือที่เรียกสั้นๆ ว่า ISDS) มีความสำคัญอย่างมากในการเจรจาสนธิสัญญาการค้าการลงทุนและเขตการค้าเสรีของประเทศไทยกับนานาประเทศ ท่านผู้อ่านอาจจะทราบว่าประเทศไทยมีสนธิสัญญาการค้าการลงทุนประมาณ 40 ฉบับกับ 40 ประเทศ ซึ่งแต่ละฉบับก็ล้วนแต่มีข้อกำหนดเกี่ยวกับการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชนทั้งสิ้น แม้ว่ารายละเอียดของแต่ละฉบับอาจจะมีข้อแตกต่างกันบ้าง เช่น บางฉบับก็ให้สิทธิแก่เฉพาะรัฐภาคีในการฟ้องราชอาณาจักรไทย โดยไม่ได้ให้สิทธิแก่นักลงทุนในการฟ้องราชอาณาจักรไทยได้โดยตรง (เช่น สนธิสัญญาการค้าการลงทุนระหว่างราชอาณาจักรไทย กับสหราชอาณาจักรบริเตนใหญ่และไอร์แลนด์เหนือ พ.ศ. 2521) ส่วนบางฉบับก็ให้สิทธิแก่ทั้งรัฐภาคีและนักลงทุนที่มีสัญชาติของรัฐภาคีในการฟ้องราชอาณาจักรไทยได้ (เช่น สนธิสัญญากับสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี พ.ศ. 2504 (แก้ไขปี พ.ศ. 2545) และสนธิสัญญากับสาธารณรัฐอินเดีย พ.ศ. 2543 เป็นต้น)

ในช่วง 2 -3 ปีที่ผ่านมาประเทศไทยได้เข้าเจรจาความตกลงการค้าเสรีกับประเทศกลุ่มสหภาพยุโรป (Thai - EU FTA) โดยร่างความตกลงดังกล่าว มีสาระสำคัญครอบคลุมการเปิดตลาดสินค้า การค้าภาคบริการ และการลงทุน รวมทั้งความร่วมมือในด้านต่างๆ โดยกรมเจรจาการค้าระหว่างประเทศ กระทรวงพาณิชย์ ได้จัดรับฟังความคิดเห็นต่อการเจรจาเอฟทีเอ ไทย-สหภาพยุโรปหลายครั้ง แต่ในปัจจุบันการเจรจาก็ยังไม่คืบหน้าเท่าใดนักและไม่แน่ชัดว่าจะแล้วเสร็จเมื่อใดเนื่องจากมีประเด็นที่เป็นปัญหาอุปสรรคหลายประการ โดยเฉพาะอย่างยิ่งมีความกังวลว่าความตกลงดังกล่าวจะไม่เป็นธรรมแก่ประชาชนไทยโดยรวม เช่น อาจส่งผลให้ค่ายาที่มาจากยุโรปแพงขึ้น

อีกประเด็นหนึ่งที่เป็นที่ถกเถียงกันก็คือ จะกำหนดให้มีกลไกที่เปิดโอกาสในนักลงทุนของรัฐในกลุ่มสหภาพยุโรปสามารถฟ้องราชอาณาจักรไทยได้โดยตรงหรือไม่ จากที่ปรากฏข่าวเกี่ยวกับกรณีวอลเตอร์ บาว ที่นักลงทุนสัญชาติเยอรมันฟ้องราชอาณาจักรโดยตรงในชั้นอนุญาโตตุลาการทำให้รัฐบาลไทยต้องชดใช้ค่าเสียหายเป็นพันล้านบาทนั้น ทำให้เกิดทัศนคติที่ไม่ดีต่อการอนุญาโตตุลาการระหว่างภาครัฐกับภาคเอกชน และเกิดแรงต่อต้านต่อการมีข้อกำหนดเกี่ยวกับการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชน หรือ ISDS อย่างไรก็ดี แรงต่อต้านดังกล่าวอาจจะไม่เพียงพอที่จะต้านทานอำนาจต่อรองของกลุ่มสหภาพยุโรปได้ และไทยเองก็อาจต้องตระหนักถึงความจำเป็นในการมีกลไกดังกล่าวในการคุ้มครองนักลงทุนไทยที่ไปลงทุนในสหภาพยุโรปเช่นกัน (อย่าลืมว่ากลไกดังกล่าวให้สิทธิแก่ทั้งสองฝ่ายเท่าเทียมกัน หากนักลงทุนจากกลุ่มสหภาพยุโรปฟ้องไทยได้ นักลงทุนไทยก็ฟ้องประเทศในกลุ่มสหภาพยุโรปโดยอาศัยกลไกเดียวกันนี้ได้เช่นเดียวกัน)

ปัจจุบันประเทศไทยเป็นคู่ค้าของสหภาพยุโรปที่ใหญ่ที่สุดเป็นอันดับที่สามในอาเซียน และสหภาพยุโรปก็เป็นคู่ค้าของไทยที่ใหญ่ที่สุดเป็นอันดับที่สามเช่นกัน ดังนั้น ความตกลงที่จะให้ความคุ้มครองการค้าการลงทุนระหว่างกันจึงมีความสำคัญเป็นอย่างมาก

แล้วพบกันใหม่คราวหน้านะคะ

*********************************************

บทความนี้เป็นความเห็นส่วนตัวของผู้เขียนอันเป็นความเห็นในทางวิชาการ และไม่ใช่ความเห็นของบริษัท อัลเลน แอนด์ โอเวอรี่ (ประเทศไทย) จำกัด ที่ผู้เขียนทำงานอยู่