การตั้งกองทุนรวมโครงสร้างพื้นฐานสำหรับกิจการโทรคมนาคม

โดยประเด็นเผ็ดร้อนล่าสุดในขณะนี้คือ ความพยายามในการจัดตั้งกองทุนรวมโครงสร้างพื้นฐาน (Infrastructure Fund: IFF) ของบริษัทโทรคมนาคมแห่งหนึ่ง วันนี้เรามาศึกษากันคะว่า มีนัยอะไรที่สำคัญที่เป็นประเด็นใหม่สำหรับการจัดตั้งกองทุนรวมโครงสร้างพื้นฐานในกิจการโทรคมนาคม

ในการจัดตั้งกองทุนรวมโครงสร้างพื้นฐานในกิจการโทรคมนาคมมีกฎหมาย 2 ส่วนที่ต้องพิจารณาได้แก่

1. กฎเกณฑ์การจัดตั้งและจัดการกองทุนรวมโครงสร้างพื้นฐาน ซึ่งกำกับดูแลโดย ก.ล.ต. ตามประกาศคณะกรรมการกำกับตลาดทุนที่ ทน. 1/2554 เรื่อง หลักเกณฑ์ เงื่อนไข และวิธีการจัดตั้งและจัดการกองทุนรวมโครงสร้างพื้นฐาน ลงวันที่ 10 มกราคม 2554 (ประกาศการจัดตั้งกองทุนรวมโครงสร้างพื้นฐาน) มีข้อกำหนดที่สำคัญที่อาจเป็นอุปสรรคสำหรับการจัดตั้งกองทุนรวมโครงสร้างพื้นฐานในกิจการโทรคมนาคม มีเนื้อหาโดยสรุปคือ “ในการจัดหาผลประโยชน์จากทรัพย์สินกิจการโครงสร้างพื้นฐานของกองทุนรวมนั้น กองทุนรวมจะไม่ประกอบกิจการโครงสร้างพื้นฐานเอง โดยการจัดหาผลประโยชน์จากทรัพย์สินกิจการโครงสร้างพื้นฐาน จะต้องดำเนินการโดยการให้เช่า ให้สิทธิ หรือให้ผู้อื่นดำเนินการเท่านั้น”

2. กฎเกณฑ์การประกอบกิจการโทรคมนาคม ซึ่งกำกับดูแลโดยคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กสทช.) ซึ่งกฎเกณฑ์หลักๆ ที่เกี่ยวกับประเด็นพิจารณาการจัดตั้งกองทุนรวมโครงสร้างพื้นฐานดังนี้

(ก) ตามพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 กำหนดโดยสรุปว่า “ใบอนุญาตแบบที่สามได้แก่ ใบอนุญาตสำหรับผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมที่มีโครงข่ายเป็นของตนเอง โดยมีวัตถุประสงค์ในการให้บริการแก่คนทั่วไปจำนวนมาก...” ทั้งนี้ ตามคำนิยาม ผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคม หมายถึง “การประกอบกิจการในลักษณะที่เป็นผู้ให้บริการด้านกิจการโทรคมนาคมแก่บุคคลอื่นโดยทั่วไป”

(ข) ตามประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคม เรื่อง กำหนดลักษณะและประเภทของกิจการโทรคมนาคม ลงวันที่ 20 มิถุนายน 2548 กำหนดโดยสรุปว่า “การให้บริการโครงข่ายโทรคมนาคม (ซึ่งรวมถึงโครงสร้างพื้นฐาน) เพื่อให้เช่าใช้ และเพื่อให้บริการโทรคมนาคม ถือเป็นเป็นหนึ่งในลักษณะและประเภทกิจการโทรคมนาคม”

จากกฎเกณฑ์ของ 2 หน่วยงานข้างต้น ท่านผู้อ่านคงพอจะเห็นประเด็นคร่าวๆ แล้วค่ะว่าในการจัดตั้งกองทุนโครงสร้างพื้นฐานของกิจการโทรคมนาคมนั้น ตามกฎเกณฑ์ของ ก.ล.ต. กองทุนรวมจะประกอบกิจการด้วยตนเองไม่ได้ ซึ่งโดยปกติแล้ว กองทุนรวมจะเป็นเพียงผู้ถือกรรมสิทธิ์ หรือมีสิทธิการเช่าเพื่อนำออกให้เช่า หรือนำออกให้เช่าช่วง ทรัพย์สินที่ได้มาเท่านั้น ในขณะที่กฎเกณฑ์ของ กสทช. กำหนดว่า การนำเอาโครงข่ายโทรคมนาคมออกให้เช่านั้น ถือเป็นกิจการโทรคมนาคม ซึ่งเข้าข่ายที่จะต้องขอใบอนุญาตแบบที่สามหากกองทุนรวมนำเอาโครงข่ายโทรคมนาคมออกให้เช่ากับบุคคลทั่วไป ดังนั้น จึงเป็นที่มาของประเด็นที่เกิดขึ้นว่า หากกองทุนรวมโครงสร้างพื้นฐานต้องขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่สามแล้ว จะขัดแย้งกับกฎเกณฑ์ของ ก.ล.ต. หรือไม่ ซึ่งปัจจุบัน ก.ล.ต. น่าจะ อยู่ระหว่างการพิจารณาในประเด็นนี้อยู่

จากกฎเกณฑ์และประเด็นพิจารณาตามที่กล่าวข้างต้น ผู้เขียนเห็นว่ายังมีประเด็นพิจารณาอีกหลายประการสำหรับการจัดตั้งกองทุนรวมโครงสร้างพื้นฐานในกิจการโทรคมนาคม ที่หน่วยงานที่เกี่ยวข้องอาจต้องพิจารณาเพิ่มเติม เช่น

1. ตามกฎเกณฑ์ของ กสทช. ใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่สาม ถือเป็นใบอนุญาตประกอบกิจการตามนัยของกฎเกณฑ์ของ ก.ล.ต. หรือไม่ ถ้าใช่ ลองคิดกันต่อค่ะว่า ก.ล.ต. จะต้องดำเนินการแก้ไขกฎเกณฑ์ปัจจุบัน หรือต้องออกกฎเกณฑ์ใหม่ เพื่อรองรับการจัดตั้งกองทุนรวมโครงสร้างพื้นฐานเฉพาะในกิจการโทรคมนาคมหรือไม่

2. ตามข่าว กสทช. เห็นว่า หากกองทุนรวมโครงสร้างพื้นฐานในกิจการโทรคมนาคมไม่สามารถขอรับใบอนุญาตแบบที่สามได้ กสทช. ให้ข้อเสนอแนะ โดยให้ตั้งนิติบุคคลขึ้นมาเพื่อขอรับใบอนุญาตแทนกองทุนรวม แต่สิ่งที่ต้องพิจารณาเพิ่มเติมต่อไปคือ ก.ล.ต. จะต้องออกกฎเกณฑ์ใหม่ เพื่อรองรับการทำหน้าที่ของนิติบุคคลดังกล่าวหรือไม่ เพราะเท่าที่ผู้เขียนเข้าใจ ตามกฎเกณฑ์ของ ก.ล.ต. จะมีผู้ที่เข้ามาเกี่ยวข้องกับการบริหารจัดการกองทุนรวมหลักๆ เช่น บริษัทจัดการกองทุนรวม ผู้ดูแลผลประโยชน์ และผู้บริหารอสังหาริมทรัพย์ หรือบทบาทหน้าที่ของบุคคลดังกล่าวตามกฎของ ก.ล.ต. เพียงพอที่จะขอรับใบอนุญาตแบบที่สามจาก กสทช. ได้

3. แนวโน้มที่ กสทช. จะออกกฎเกณฑ์ใหม่ๆ เพื่อการกำกับดูแลกิจการโทรคมนาคมมีค่อนข้างสูง เช่น ในเร็ววันนี้ ผู้เขียนเข้าใจว่า กสทช. อาจมีการออกกฎเกณฑ์เพื่อการกำกับดูแลการประกอบกิจการโทรคมนาคมเพื่อให้บริการสิ่งอำนวยความสะดวกด้านโทรคมนาคม (Telecommunication Facility) โดยกฎเกณฑ์ฉบับนี้มีที่มาจากประเด็นที่เกิดขึ้นในอดีตของบริษัท บีเอฟเคที จำกัด ที่ท้ายสุด กสทช. ตีความว่าไม่อยู่ในข่ายที่จะต้องขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคม ดังนั้น อาจต้องมีการพิจารณาเพิ่มเติมว่า หากกฎเกณฑ์ใดๆ ที่ กสทช. จะประกาศใช้ในอนาคตมีผลใช้บังคับ ผู้ใดมีหน้าที่ต้องปฏิบัติ และ/หรือขอรับใบอนุญาตกล่าวคือ กองทุนรวม หรือนิติบุคคลที่จัดตั้ง และหากในอนาคตมีการตีความว่ากองทุนรวม จะต้องเป็นผู้ปฏิบัติแล้ว การปฏิบัติตามกฎเกณฑ์ของ กสทช. ดังกล่าว จะขัดหรือแย้งกับกฎเกณฑ์ที่ออกโดย ก.ล.ต. มากน้อยเพียงใด และประการสำคัญ อะไรที่จะเป็นเครื่องยืนยันว่า กสทช. จะไม่ออกกฎเกณฑ์เพื่อให้กองทุนรวมเข้ามาอยู่ในความกำกับดูแล เพราะกรณีของบริษัท บีเอฟเคที จำกัด กสทช. ออกมาบอกเองว่า ไม่อยู่ในข่ายต้องขอรับใบอนุญาต แต่ในขณะเดียวกัน ก็ร่างกฎเกณฑ์ใหม่ขึ้นมาเพื่อจะนำเอาบริษัทดังกล่าวเข้ามาอยู่ในการกำกับดูแล

ท้ายนี้ ผู้เขียนเห็นว่า ทั้ง กสทช. และ ก.ล.ต. คงต้องพิจารณาอย่างรอบคอบว่าจะหาทางแก้ไขประเด็นที่มีอยู่ขณะนี้ หรือที่อาจมีขึ้นในภายหน้าอย่างไร เพราะเมื่อมีการจัดตั้งกองทุนรวมแล้ว ต่อไปคงจะนำไปจดทะเบียนในตลาดหลักทรัพย์ หากการดำเนินการใดๆ ถือเป็นการขัดหรือแย้งกับกฎหมาย โอกาสที่จะมีการฟ้องร้องเพิกถอนการอนุญาต หรือการจัดตั้งกองทุนคงมี และความเสียหายที่อาจจะเกิดขึ้นไม่ใช่เพียงบุคคลที่เกี่ยวข้องกับการจัดตั้งกองทุนเท่านั้น หากแต่จะส่งผลถึงนักลงทุนที่ซื้อหน่วยลงทุนของกองทุนรวมด้วยค่ะ

บทความนี้เป็นความเห็นส่วนตัวของผู้เขียนอันเป็นความเห็นในทางวิชาการ และไม่ใช่ความเห็นของบริษัท อัลเลน แอนด์ โอเวอรี่ (ประเทศไทย) จำกัด ที่ผู้เขียนทำงานอยู่