นโยบาย ‘ปากว่า ตาขยิบ’ บทเรียน-ทางออก ก.ม.คุมธุรกิจต่างด้าว

ใน พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542

คือ การกำหนดนิยามของบริษัทต่างด้าว และการกำหนดประเภทของธุรกิจที่ห้ามคนต่างด้าวเข้ามาประกอบกิจการ รวมทั้งปัญหาในการบังคับใช้กฎหมายดังกล่าว ซึ่งนำมาสู่บทความในครั้งนี้ที่จะกล่าวถึงกฎหมายการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวในต่างประเทศ และแนวทางการดำเนินการในการปรับปรุงกฎหมายฯ ของประเทศไทย

จากการศึกษาการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวในประเทศที่พัฒนาแล้ว พบว่า ส่วนมากจะไม่มีกฎหมายแม่บท ที่จำกัดหุ้นส่วนต่างชาติในการประกอบธุรกิจใดๆ แต่จะมีกฎหมายเฉพาะในรายธุรกิจที่เกี่ยวข้องกับความมั่นคงของประเทศ ความปลอดภัยสาธารณะ ความสงบเรียบร้อย หรือเศรษฐกิจของชาติ ที่อาจมีบทบัญญัติที่จำกัดหุ้นส่วนต่างชาติ เช่น ธุรกิจการธนาคาร การขนส่งสินค้าชายฝั่ง โทรคมนาคม สื่อและสิ่งพิมพ์ และการแพร่ภาพกระจายเสียง 

นอกจากกฎหมายเฉพาะดังกล่าวแล้ว ประเทศพัฒนาแล้วมักมีกฎหมายที่ให้อำนาจรัฐในการกลั่นกรองการลงทุนขนาดใหญ่จากต่างประเทศที่เข้ามาซื้อกิจการในประเทศ (mergers and acquisition) เช่น Exon-Florio Amendment ปี ค.ศ. 1975 ให้อำนาจประธานาธิบดีสหรัฐ ในการยับยั้งการเข้ามาซื้อกิจการในประเทศของบริษัทต่างชาติด้วยเหตุผลของความมั่นคง

ที่ผ่านมา ได้มีการใช้อำนาจดังกล่าวในการปฏิเสธการลงทุนของจีนในการเข้ามาซื้อกิจการ เช่น ในกรณีที่บริษัทน้ำมันแห่งชาติของประเทศจีน CNOOC ต้องการเข้ามาซื้อ Unocal ในปี ค.ศ. 2005 เป็นต้น

สำหรับประเทศกำลังพัฒนา เช่น เกาหลีใต้ อินโดนีเซีย ฟิลิปปินส์ มาเลเซีย มีการกำหนดสาขาธุรกิจที่จำกัดหุ้นส่วนคนต่างด้าวที่ชัดเจน ไม่มีการกำหนดประเภทของธุรกิจแบบ “เหวี่ยงแห”แบบเรา รวมทั้งมีระบบในการทบทวนรายชื่อธุรกิจที่ต้องห้ามสำหรับคนต่างด้าวเพื่อให้สอดคล้องกับสภาพเศรษฐกิจของประเทศที่เปลี่ยนแปลงอย่างต่อเนื่อง

หากประเทศไทยต้องการที่จะก้าวไปสู่เศรษฐกิจ 4.0 ผู้เขียน เห็นว่า มีความจำเป็นอย่างยิ่งที่จะต้อง “ปลดล็อค” ข้อจำกัดในการลงทุนของคนต่างด้าวในภาคบริการแบบเหมาเข่งที่มีอยู่ โดยปรับบัญชี 3 ประเภทของธุรกิจที่ห้ามคนต่างด้าวเข้ามาประกอบกิจการ (บัญชีแนบท้าย 3 ของ พ.ร.บ.) โดยมีขั้นตอนในการดำเนินการในลักษณะค่อยเป็นค่อยไป 4 ขั้นตอน ดังต่อไปนี้

1. ปลดรายการที่ปรากฎใน บัญชี 3(21) ที่ระบุให้“บริการอื่นๆ”เป็นธุรกิจที่ห้ามต่างชาติเข้ามาประกอบกิจการ ซึ่งจะทำให้กลายเป็น negative list ที่ระบุชื่อสาขาบริการที่คนไทยยังไม่พร้อมแข่งขัน โดยกำหนดระยะเวลาในการบังคับใช้หลังจากมีการแก้ไขกฎหมายประมาณ 1 ปี
2. ในช่วงเวลา 1 ปีก่อนที่จะปลดข้อจำกัดการลงทุนในภาคบริการ ให้มีการประกาศให้ธุรกิจบริการที่คาดว่าจะได้รับผลกระทบจากการแข่งขันจากต่างประเทศเข้ามายื่นเหตุผลและความจำเป็นที่ยังต้องการความคุ้มครองต่อไป แก่คณะกรรมการการประกอบกิจการของคนต่างด้าวเพื่อให้รายชื่อธุรกิจที่อาจประสบปัญหาเกี่ยวกับการแข่งขันจากต่างชาติครบถ้วน
3. เพิ่มกระบวนการทบทวนความเหมาะสมของรายชื่อธุรกิจเหล่านั้น โดยมีการกำหนดหลักเกณฑ์และวิธีการในการประเมินผลประโยชน์และต้นทุนต่อเศรษฐกิจของประเทศที่ชัดเจนและเปิดเผยต่อสาธารณชน
4. เมื่อกระบวนการทบทวนความเหมาะสมของสาขาธุรกิจที่ควรได้รับการคุ้มครองจบสิ้นลงแล้ว จึงจะเริ่มการปรับปรุงนิยามของบริษัทต่างด้าวให้รัดกุมยิ่งขึ้น โดยอาจเพิ่มตัวแปรที่ใช้ในการกำหนดสัญชาติของนิติบุคคล เช่น การถือหุ้นทางอ้อม การถือหุ้นที่มีสิทธิออกเสียง สัดส่วนสัญชาติของกรรมการข้างมาก สัญชาติของผู้มีอำนาจในการลงลายมือชื่อ เป็นต้น

ขั้นตอนดังกล่าวจะทำให้การกำกับควบคุมการลงทุนของคนต่างด้าวมีความกระชับ และยืดหยุ่น สอดคล้องกับความต้องการของเศรษฐกิจไทยมากขึ้น เพราะสามารถกำหนดสาขาธุรกิจบริการที่ต้องการเปิดหรือปิดได้ตามนโยบายการดึงดูดการลงทุนต่างชาติของรัฐบาลและตามความต้องการของเศรษฐกิจไทย

ในขณะเดียวกัน สำหรับธุรกิจที่เราไม่ต้องการทุนต่างด้าว เช่น ธุรกิจที่เกี่ยวกับการพนัน ธุรกิจบันเทิงที่ไม่ส่งเสริมวัฒนธรรมที่ดี ฯลฯ หรือธุรกิจที่เรายังไม่พร้อมแข่งขัน (ซึ่งควรมีกำหนดระยะเวลาในการคุ้มครองที่ชัดเจน) เราก็จะสามารถกำกับควบคุมได้อย่างรัดกุม 

เมื่อมีการปรับบัญชี 3 เรียบร้อยแล้ว จึงควรที่จะพิจารณาปรับปรุงนิยามของคนต่างด้าวให้รัดกุมมากขึ้น โดยพิจารณาสัญชาติจากตัวแปรอื่นๆ ด้วย เช่น การถือหุ้นทางอ้อมผ่านบริษัทโฮลดิ้ง การถือหุ้นที่มีสิทธิออกเสียง สัญชาติของผู้มีอำนาจในการลงนามผูกพันนิติบุคคล เป็นต้น

สุดท้าย เราควรตระหนักว่า กฎหมายการลงทุนที่ดี คือ กฎหมายที่สอดคล้องกับสภาพของเศรษฐกิจจริง และ มีความชัดเจนและตรงไปตรงมา มิใช่กฎหมายที่เขียนมาเมื่อ 45 ปีก่อน ซึ่งทำให้การลงทุนจากต่างประเทศที่เป็นประโยชน์ต่อเศรษฐกิจต้องแอบแฝงในร่างของธุรกิจสัญชาติไทย