ตัวอย่างการบังคับหลักประกันทางธุรกิจในประเทศอังกฤษ(2)
ตามที่ได้เกริ่นไว้ในบทความฉบับก่อน ในประเทศอังกฤษมีการใช้หลักประกันทางธุรกิจ (หรือที่เรียกว่า floating charge)
กันอย่างแพร่หลาย ซึ่งนอกจากจะเป็นประโยชน์แก่ผู้ประกอบธุรกิจ ที่ต้องการเงินกู้แล้ว ยังเป็นเครื่องมือสำคัญในการลดความเสี่ยงในการให้เงินกู้ของสถาบันการเงินต่างๆ อีกด้วย กล่าวคือ สถาบันการเงินสามารถกวาดเอาทรัพย์สินหรือสิทธิต่างๆ ที่ผู้กู้มีหรืออาจมีในอนาคตให้เข้ามารวมอยู่ในกองหลักประกัน floating charge เพื่อให้ตนเองมีหลักประกันหนี้ให้มากที่สุดได้ ประเทศคอมมอนลอว์หลายประเทศ เช่น ประเทศสหรัฐอเมริกา และสิงคโปร์ จึงได้นำเครื่องมือนี้ไปใช้ในประเทศของตนเช่นเดียวกัน
สืบเนื่องจากความแพร่หลายของ floating charge นี้เอง จึงได้เกิดประเด็นปัญหาในการบังคับใช้หลายประการ เช่น floating charge เป็นโมฆะหรือไม่ ลำดับชั้นของบุริมสิทธิกรณีของผู้มี floating charge เป็นอย่างไร (ตามกฎหมายอังกฤษเดิม floating charge ไม่ต้องมีการจดทะเบียน) เป็นต้น ทำให้มีแนวคำพิพากษาของศาลเกี่ยวกับเรื่องนี้จำนวนมาก ต่อมาเพื่อปฏิรูปกฎหมายให้เป็นระบบ มีประสิทธิภาพและชัดเจนยิ่งขึ้น ประเทศอังกฤษได้นำหลักกฎหมายเรื่อง floating charge มาบัญญัติไว้ในกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรด้วย คือกฎหมายว่าด้วยบริษัท (Companies Act และ Enterprise Act) และกฎหมายล้มละลาย (Insolvency Act) ปัจจุบัน กฎหมายของประเทศอังกฤษที่เกี่ยวข้องกับ floating charge ก็ยังถูกบัญญัติไว้ในกฎหมายสามฉบับนี้และอยู่ในคำพิพากษาของศาลต่างๆ เช่นเดิม
ซึ่งเท่าที่ผู้เขียนได้ศึกษาร่างกฎหมายหลักประกันทางธุรกิจของประเทศไทย ก็ได้พบว่าผู้ร่างกฎหมายได้นำบทเรียนบางส่วนจากต่างประเทศ รวมทั้งประเทศอังกฤษ มาบรรจุไว้ในร่างกฎหมายของประเทศไทยด้วย เช่น ร่างกฎหมายระบุไว้อย่างชัดเจนว่า สัญญาหลักประกันทางธุรกิจต้องทำเป็นหนังสือ มิฉะนั้นจะตกเป็นโมฆะ และจะใช้ยันบุคคลภายนอกได้ต่อเมื่อจดทะเบียนต่อเจ้าพนักงานทะเบียน เมื่อได้รับจดทะเบียนแล้ว ให้ถือว่าผู้รับหลักประกันเป็นเจ้าหนี้มีประกันตามกฎหมายว่าด้วยล้มละลาย
อย่างไรก็ดี มีประเด็นที่น่าศึกษาเกี่ยวกับกระบวนการบังคับหลักประกันทางธุรกิจตามกฎหมายอังกฤษ ที่ผู้เขียนอยากจะกล่าวถึงเพิ่มเติมดังนี้
ตามที่ได้กล่าวไว้ในบทความฉบับก่อน ตามร่างกฎหมายหลักประกันทางธุรกิจของประเทศไทย การบังคับหลักประกันทางธุรกิจ กรณีที่หลักประกันเป็นกิจการ มีที่มาจากกฎหมายอังกฤษ ซึ่งผู้เขียนเห็นว่าหลักประกันทางธุรกิจที่เป็นกิจการนี้ มีประเด็นที่น่าสนใจหลายประการ ทั้งจากมุมมองของนักกฎหมายและจากมุมมองของสถาบันการเงิน ที่ต้องการหลักประกันที่ครอบคลุมและอาจมีมูลค่ามากที่สุด เพราะคำว่า “กิจการ” ตามร่างกฎหมายของไทยมีความหมายกว้างมาก โดยหมายถึงทรัพย์สินที่ใช้ในการประกอบธุรกิจและสิทธิต่างๆ ที่เกี่ยวข้องในการประกอบธุรกิจด้วย ดังนั้น ลูกหนี้ที่นำกิจการมาเป็นหลักประกันทางธุรกิจ จึงเท่ากับเป็นการทุ่มสุดตัว คือเอาทรัพย์สินและสิทธิต่างๆ ทั้งหมด หรือเกือบทั้งหมดในกิจการไปเป็นหลักประกัน ซึ่งประเด็นว่าทรัพย์สินและสิทธิต่างๆ ในกิจการ ที่จะสามารถนำมาจดทะเบียนเป็นหลักประกันทางธุรกิจได้มีอะไรบ้าง มีขอบเขตเพียงใด เป็นเรื่องที่ต้องติดตามศึกษากันต่อไป
ประเด็นที่อาจเกิดขึ้นตามมาก็คือ เมื่อเกิดเหตุที่ให้สิทธิแก่ผู้รับหลักประกัน (สถาบันการเงิน) ในการบังคับหลักประกันที่เป็นกิจการ เจ้าของกิจการอาจสูญเสียอำนาจในการควบคุมกิจการอย่างสิ้นเชิง โดยตามร่างกฎหมายของไทย คู่สัญญาจะต้องแต่งตั้งผู้บังคับหลักประกัน ตั้งแต่ทำสัญญาหลักประกันทางธุรกิจ ซึ่งผู้บังคับหลักประกันมีอำนาจตามกฎหมายกว้างขวางมาก ตั้งแต่การไต่สวนข้อเท็จจริง และวินิจฉัยว่ามีเหตุบังคับหลักประกันหรือไม่ การบำรุงรักษา จัดการและดำเนินกิจการที่เป็นหลักประกันจนกว่าจะจำหน่ายหลักประกันได้
ตามกฎหมายอังกฤษเดิม คู่สัญญามักจะตกลงกันให้เจ้าหนี้ผู้รับหลักประกันที่เป็นกิจการ มีสิทธิแต่งตั้งผู้บังคับหลักประกัน (administrative receiver) ได้เมื่อเกิดเหตุการณ์ที่กำหนด (เช่น การผิดนัดชำระหนี้) อย่างไรก็ดี ตั้งแต่เดือนกันยายน 2546 เป็นต้นมา ได้มีการยกเลิกกฎหมายที่ให้สิทธิแก่เจ้าหนี้ ในการแต่งตั้งผู้บังคับหลักประกันหลายประเภท รวมทั้งกรณี floating charge ในกิจการด้วย เนื่องจากมีเสียงสะท้อนจากสังคมและภาคธุรกิจว่า ผู้บังคับหลักประกันมีอำนาจมากเกินไป (นอกจากอำนาจในการดำเนินกิจการที่เป็นหลักประกันแล้ว ผู้บังคับหลักประกัน (administrative receiver) ยังมีอำนาจยับยั้งไม่ให้มีการฟื้นฟูกิจการได้ด้วย)
และเนื่องจากผู้บังคับหลักประกันมีหน้าที่หลักในการดำเนินการให้เจ้าหนี้ (ซึ่งแต่งตั้งตน) ได้รับชำระหนี้มากที่สุด แตกต่างจากผู้บริหารแผน กรณีฟื้นฟูกิจการ ซึ่งแต่งตั้งโดยศาลและมีหน้าที่ต่อเจ้าหนี้ทั้งหมด ดังนั้น การให้สิทธิแก่เจ้าหนี้ในการแต่งตั้งผู้บังคับหลักประกัน จึงถูกมองว่าไม่เหมาะสม และไม่เป็นธรรมแก่เจ้าหนี้รายอื่นๆ
ต่อมาจึงได้มีการแก้กฎหมายให้การแต่งตั้งผู้บังคับหลักประกัน (administrative receiver) ทำได้เฉพาะในบางกรณีเท่านั้น (ได้แก่ การให้หลักประกันในการลงทุนในตลาดทุนและตลาดเงิน การร่วมลงทุนของภาคเอกชนในกิจการของรัฐ การให้หลักประกันในโครงการที่เกี่ยวกับสาธารณูปโภค และกิจการที่ควบคุมบางประเภท เช่น น้ำ รถไฟ เป็นต้น โครงการฟื้นฟูเมือง และองค์กรผู้ให้เช่าเพื่อสังคม (Registered Social Landlords))
ดังที่กล่าวข้างต้น ผู้บังคับหลักประกันมีอำนาจค่อนข้างมาก ในการดำเนินการเกี่ยวกับการบังคับหลักประกันทางธุรกิจ กฎหมาย ตลอดจนคู่สัญญา จึงจะต้องให้ความสำคัญกับผู้ที่จะมาเป็นผู้บังคับหลักประกัน ประเด็นที่อาจจะเป็นปัญหาตามมาก็คือ การโต้แย้งการตัดสินใจของผู้บังคับหลักประกัน ซึ่งร่างกฎหมายหลักประกันทางธุรกิจของไทย กำหนดกระบวนการในการโต้แย้งการตัดสินใจของผู้บังคับหลักประกันว่า จะต้องไปโต้แย้งต่อศาล ซึ่งเป็นที่น่าติดตามต่อไปว่า ประเด็นเกี่ยวกับอำนาจและการใช้อำนาจของผู้บังคับหลักประกัน จะได้รับการตอบรับอย่างไร พบกันใหม่คราวหน้าค่ะ
บทความนี้เป็นความเห็นส่วนตัวของผู้เขียนอันเป็นความเห็นในทางวิชาการ และไม่ใช่ความเห็นของบริษัท อัลเลน แอนด์ โอเวอรี่ (ประเทศไทย) จำกัด ที่ผู้เขียนทำงานอยู่
-------------------------
วิภานันท์ ประสมปลื้ม
บริษัท อัลเลน แอนด์ โอเวอรี่ (ประเทศไทย) จำกัด
