กลไกระงับข้อพิพาทการลงทุน: ความเสี่ยงต่ออธิปไตยแห่งรัฐ

ซึ่งโดยส่วนใหญ่ความตกลงลักษณะนี้จะทำกันในกรอบทวิภาคี เช่น สนธิสัญญาทวิภาคีการลงทุน (BIT) หรือความตกลงเอฟทีเอ ซึ่งมักกำหนดหลักเกณฑ์ที่ทำให้การเคลื่อนย้ายทุนข้ามพรมแดนรัฐมีความเป็นเสรี ด้วยการยกเลิกข้อห้ามการลงทุนจากต่างชาติในกิจการบางสาขา เช่น กิจการธนาคาร ประกันภัย โทรคมนาคม ฯลฯ หรือลดหย่อนความเข้มงวดของกฎระเบียบการลงทุนของต่างชาติ เช่น ข้อจำกัดสัดส่วนการถือครองหุ้นในบริษัท หรือห้ามคนต่างชาติเป็นผู้บริหารกิจการ หรือเป็นบอร์ด เป็นต้น ซึ่งกฎเกณฑ์แบบนี้กำหนดขึ้นเพื่อป้องกันการครอบงำกิจการที่มีความสำคัญ หรือที่เป็นความมั่นคงแห่งรัฐ หรือที่อาจส่งผลกระทบต่อผลประโยชน์ของสาธารณชน


นอกจากให้เปิดเสรีการลงทุนเช่นว่านี้แล้ว ความตกลงด้านการลงทุนที่ทำกันในระยะหลังๆ ยังนิยมกำหนดกลไกระงับข้อพิพาทระหว่างนักลงทุนกับรัฐ ที่เรียกกันย่อๆ ว่า มาตรการไอเอสดีเอส (ISDS) เอาไว้ด้วย มาตรการดังกล่าวให้สิทธินักลงทุนต่างชาติ ที่จะฟ้องร้องดำเนินคดีกับรัฐภายใต้กระบวนการอนุญาโตตุลาการ เพื่อเรียกค่าเสียหายจากการกระทำของรัฐที่เข้าข่ายเป็นการ “ยึดหรือริบคืนกิจการ” (expropriation) ทั้งในลักษณะโดยตรงและโดยอ้อม แต่ปัญหาในทางปฏิบัติคือ การตีความว่าการกระทำของรัฐในลักษณะใดจะเข้าข่ายเป็น “การยึดหรือริบคืนกิจการ” โดยเฉพาะกรณีที่เป็นการยึดหรือริบคืนกิจการโดยอ้อม การที่รัฐใช้กฎระเบียบเพื่อกำกับควบคุมการลงทุนในบางเรื่อง จะถือเป็นการยึดหรือริบคืนกิจการโดยรัฐหรือไม่? ซึ่งภายใต้ความตกลงเอฟทีเอหลายฉบับที่ทำกัน การยึดหรือริบคืนกิจการโดยอ้อม ได้ถูกตีความอย่างกว้าง ก่อให้เกิดความรับผิดของรัฐ เปิดโอกาสให้นักลงทุนต่างชาติ อาศัยบทบัญญัติของความตกลงดังกล่าว ฟ้องร้องเรียกค่าเสียหายชดเชยจากรัฐ


การที่สนธิสัญญาทวิภาคีด้านการลงทุน และความตกลงเอฟทีเอจำนวนมาก กำหนดมาตรการไอเอสดีเอสเอาไว้ มีผลทำให้คดีข้อพิพาทระหว่างนักลงทุนเอกชนกับรัฐ มีจำนวนที่เพิ่มสูงมาก โดยเฉพาะในช่วง 15 ปีที่ผ่านมา โดยในปี พ.ศ. 2552 เพียงปีเดียว มีประเทศผู้รับการลงทุนถึง 81 ประเทศ ที่ถูกฟ้องร้องต่ออนุญาโตตุลาการเป็นข้อพิพาท โดยผู้ที่ฟ้องคดีเกือบทั้งหมดเป็นนักลงทุนจากประเทศที่พัฒนาแล้ว และประเทศที่ถูกฟ้องส่วนใหญ่ มักจะเป็นรัฐบาลของประเทศกำลังพัฒนา ดังเช่นคดีที่บริษัท ฟิลลิป มอร์ริส เอเชีย จำกัด ได้ฟ้องร้องรัฐบาลออสเตรเลียตามมาตรการระงับข้อพิพาทแบบอนุญาโตตุลาการ ภายใต้สนธิสัญญาทวิภาคีด้านการลงทุน ที่ทำระหว่างประเทศออสเตรเลียกับฮ่องกง โดยกล่าวหาว่ารัฐบาลออสเตรเลียกระทำการยึดหรือริบกิจการโดยอ้อม ด้วยการตรากฎหมายกำหนดให้ผลิตภัณฑ์บุหรี่ต้องบรรจุซองแบบที่กำหนดเท่านั้น (plain packaging laws for tobacco products)


ภายใต้กฎหมายดังกล่าว การจำหน่ายบุหรี่ทุกชนิดในประเทศออสเตรเลียจะต้องกระทำในซองบรรจุภัณฑ์ตามแบบที่กำหนดเท่านั้น โดยหน้าซองบุหรี่จะต้องเป็นแบบเรียบ ห้ามแสดงตราสัญลักษณ์ เครื่องหมายการค้า หรือข้อความโฆษณาใดๆ พร้อมกันนี้จะต้องมีการแสดงภาพสี ชี้โทษภัยของบุหรี่ต่อสุขภาพที่มีขนาดใหญ่กว่าร้อยละ 80 ของหน้าซองบุหรี่ บริษัท ฟิลลิป มอร์ริส จำกัด ได้ฟ้องร้องรัฐบาลออสเตรเลีย ภายใต้กลไกระงับข้อพิพาทตามสนธิสัญญาทวิภาคีด้านการลงทุนที่ทำโดยออสเตรเลียกับฮ่องกง โดยอ้างว่าการกระทำของรัฐบาลออสเตรเลียเป็นการล่วงละเมิดสิทธิ์ในทรัพย์สินทางปัญญาของบริษัท และอ้างว่าการตรากฎหมายดังกล่าวเป็นการริบและยึดทรัพย์สินการลงทุนของตน


ปัจจุบันประเทศไทยกำลังเข้าสู่โหมดการเจรจาการค้าแบบทวิภาคี และภูมิภาคนิยม ที่มีการกำหนดประเด็นเรื่องมาตรการระงับข้อพิพาทด้านการลงทุนเอาไว้ เช่น ในร่างความตกลงทีพีพี ความตกลงเอฟทีเอไทย-สหภาพยุโรป และความตกลงในกรอบเออีซีที่อาจจะมีการนำเสนอประเด็นนี้ในอนาคต ซึ่งการยอมรับมาตรการไอเอสดีเอส จะมีผลลดทอนอำนาจอธิปไตยของรัฐในการกำกับควบคุมการลงทุน จำกัดอำนาจอธิปไตยของประเทศในการควบคุมการประกอบธุรกิจของนักลงทุนต่างชาติ และอาจส่งผลกระทบต่อประโยชน์สาธารณะ เช่น ต่อความสามารถของประเทศไทยในการเข้าถึงยา หรือต่อการปกป้องสุขภาพอนามัยของประชาชน ส่งผลกระทบต่ออำนาจอธิปไตยแห่งรัฐ ในการตราและบังคับใช้กฎหมายเพื่อคุ้มครองประโยชน์สาธารณะ เปิดโอกาสให้นักลงทุนและบรรษัทต่างชาติแทรกแซงการกำหนดนโยบายสาธารณะของประเทศไทย รัฐบาลไทยควรมีจุดยืนที่ชัดเจนว่า ความตกลงระหว่างประเทศด้านการลงทุนที่จะทำขึ้น ควรจะมีความสมดุล โดยมีบทบัญญัติที่ปกป้องสิทธิของนักลงทุนตามสมควร มีการคุ้มครองผลประโยชน์ของประเทศผู้รับการลงทุน และควรมีบทบัญญัติที่กำกับควบคุมพฤติกรรมและการกระทำที่ไม่เหมาะสมของนักลงทุนด้วย


--------------------
หมายเหตุ : ทุนสนับสนุนโดยแผนงานการพัฒนาศักยภาพด้านการค้าระหว่างประเทศและสุขภาพ