ประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวอย่างถูกกฎหมาย

‘คนต่างด้าว จะถูกบังคับตาม พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว 2542 ที่ห้ามประกอบธุรกิจบางประเภทเพื่อสงวนกิจการดังกล่าวให้คนไทยที่ยังไม่มีความชำนาญ หรือยังไม่พร้อมที่จะแข่งขันได้ ให้ดำเนินการได้ (จนกว่าคนไทยจะพร้อมแข่ง) ส่งผลให้นักลงทุน (ต่างชาติ) ก่อนที่จะขอประกอบธุรกิจต้องห้าม จำต้องขออนุญาตจากหน่วยงานรัฐ (กรมพัฒนาธุรกิจการค้าให้รับอนุมัติก่อนดำเนินการ 

มิฉะนั้นแล้ว นักลงทุนต่างชาติ(คนต่างด้าว) อาจต้องรับโทษตามมาตรา 37 ที่บัญญัติว่า “คนต่างด้าวผู้ใดประกอบธุรกิจโดยฝ่าฝืนมาตรา 6 มาตรา 7 หรือมาตรา 8 ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกิน 3 ปี หรือปรับปรับตั้งแต่ 1 แสนบาทถึง 1 ล้านบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ และให้ศาลสั่งเลิกการประกอบธุรกิจ หรือเลิกกิจการ หรือสั่งเลิกการเป็นผู้ถือหุ้น หรือเป็นหุ้นส่วน แล้วแต่กรณี หากฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามคำสั่งศาลต้องระวางโทษปรับวันละ 1  - 5 หมื่นบาท ตลอดเวลาที่ยังฝ่าฝืนอยู่” 

ส่งผลให้บางครั้งคนต่างด้าวอาจหยิบยืมมือคนไทยบางกลุ่มเพื่อประกอบธุรกิจต้องห้ามในนามของคนไทยเพื่อเลี่ยงบทลงโทษดังกล่าว เสมือนเป็นคนไทยได้ดำเนินการเอง (แต่คนไทยที่ให้การสนับสนุนจำต้องรับโทษทางกฎหมาย ตามมาตรา 36 ดังที่อธิบายในบทความที่แล้ว) เช่น การจัดโครงสร้างการถือหุ้นให้คนไทย ถือหุ้น 51% ส่วนคนต่างด้าว ถือหุ้น 49% โดยให้หุ้นของคนไทยมีสิทธิออกเสียงน้อย/จำกัดกว่าคนต่างชาติ เท่ากับว่า “อำนาจครอบงำกิจการ” จะตกเป็นของคนต่างด้าวโดยปริยาย หรือ ผู้ถือหุ้นไทยทำสัญญาเงินกู้(ยืมเงิน)กับต่างชาติเพื่อชำระค่าหุ้นที่ตนถือ (แทน) โดยไม่คิดดอกเบี้ย 

เช่นนี้จึงน่าจะถือว่า สัญญากู้ อำพราง การถือหุ้นแทน ตามหลัก ตัวการ-ตัวแทน ที่บัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ จึงต้องถือว่านิติกรรมที่ถูกอำพราง (การถือหุ้นแทน) มีผลบังคับใช้ ส่วนสัญญากู้ย่อมตกเป็นอันสิ้นผลไปโดยปริยาย เท่ากับว่า นิติบุคคลที่มีโครงการถือหุ้นที่คนไทยถือหุ้นเกินกึ่งหนึ่ง แต่ทำสัญญากู้เพื่อชำระค่าหุ้นนั้นเป็นคนต่างด้าวโดบปริยาย เนื่องจาก โครงสร้างการถือหุ้นที่แท้จริง คือ นิติบุคคลมีสัดส่วนการถือหุ้นเป็นคนต่างชาติมากกว่าคนไทย – แม้ว่านิติบุคคลดังกล่าวจะได้รับการจดทะเบียนในประเทศไทยก็ตาม

แม้ พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว 2542 จะห้ามเด็ดขาดมิให้คนต่างด้าวประกอบกิจการต้องห้ามตามกฎหมาย แต่ตามมาตรา 12 แห่ง พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว 2542 ที่บัญญัติว่า “ในกรณี ที่ธุรกิจของคนต่างด้าวซึ่งได้รับการส่งเสริมการลงทุนตามกฎหมายว่าด้วยการส่งเสริมการลงทุน หรือได้รับอนุญาตเป็นหนังสือให้ประกอบอุตสาหกรรมหรือประกอบการค้าเพื่อส่งออกตามกฎหมายว่าด้วยการนิคมอุตสาหกรรมแห่งประเทศไทยหรือตามกฎหมายอื่น เป็นธุรกิจตามบัญชีสองหรือบัญชีสามท้ายพ.ร.บ.นี้ ให้คนต่างด้าวดังกล่าวแจ้งต่ออธิบดีเพื่อขอหนังสือรับรอง เมื่ออธิบดีหรือพนักงานเจ้าหน้าที่ที่ได้รับมอบหมายตรวจสอบความถูกต้องของบัตรส่งเสริมการลงทุนหรือหนังสืออนุญาตดังกล่าวแล้ว ให้อธิบดีออกหนังสือรับรองโดยเร็ว แต่ต้องไม่เกิน 30 วัน นับแต่วันที่ได้รับแจ้งการได้รับบัตรส่งเสริมการลงทุนหรือหนังสืออนุญาต แล้วแต่กรณี ในกรณีนี้ให้คนต่างด้าวดังกล่าวนั้น ได้รับยกเว้นจากการบังคับใช้ พ.ร.บ.นี้ เว้นแต่มาตรา 21 มาตรา 22 มาตรา 39 มาตรา 40 และมาตรา 42 ตลอดระยะเวลาที่ธุรกิจนั้นได้รับการส่งเสริมการลงทุนหรือได้รับอนุญาตให้ประกอบอุตสาหกรรมหรือประกอบการค้าเพื่อส่งออก แล้วแต่กรณี การออกหนังสือรับรองตามวรรคหนึ่ง ให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่อธิบดีกำหนด”

อาจพอสรุปได้ว่า พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว 2542 ได้เสนอข้อยกเว้นไว้ 2 แนวทางหลักๆ คือ การประกอบธุรกิจต้องห้ามตามบัญชี 2 และ 3 แนบท้าย พ.ร.บ. การการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว 2542 อาจได้รับการยกเว้น หากนักลงทถุนต่างชาติ ได้รับการส่งเสริมการลงทุนจาก BOI หรือได้รับอนุญาตจากการนิคมอุตสาหกรรม

ทว่าอาจมีบางท่านยังสับสนว่า เมื่อได้รับอนุญาตจาก 2 องค์กรณ์ข้างต้นเท่ากับว่าสามารถประกอบธุรกิจต้องห้ามได้ทันทีเลย แท้จริงหาเป็นเช่นนั้นไม่ กล่าวคือ ผู้เขียนขออนุญาตเรียกข้อยกเว้นตามมาตรา 12 ว่า เป็น “บัตรเสริม” ส่วนใบอนุญาตการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว ว่า “บัตรหลัก” หรืออาจกล่าวอีกนัยหนึ่งว่า คนต่างด้าวเมื่อได้รับบัตรเสริมแล้วต้องนำบัตรเสริมของคนตนไปขออกบัตรหลักเพื่อเริ่มดำเนินธุรกิจ (ของคนต่างด้าว) เพื่อให้ถูกต้องตามกฎหมาย เท่ากับว่า คนต่างด้าวจะต้องทำการติดต่อหน่วยงานรัฐทั้ง 2 องค์กรณ์ ได้แก่ BOI/ กนอ. และ กรมพัฒนาธุรกิจการค้า กระทรวงพาณิชย์ เนื่องด้วยการได้รับบัตรเสริม จะส่งผลให้การพิจารณาออกบัตรหลักเป็นไปด้วยความรวดเร็วและถูกต้องมากกว่าการขอออกบัตรหลักเพียงอย่างเดียว

เมื่อทราบเช่นนี้แล้ว ถือบทความฉบับนี้เป็นเสมือนข้อเตือนใจให้นักลงทุน/ผู้ประกอบการต่างชาติ หันมาสนใจการประกอบธุรกิจอย่างถูกกฎหมายดีกว่า อย่างน้อยการกระทำถูกกฎหมายก็น่าจะสะท้อน “หลักธรรมาภิบาล” ของท่านได้ไม่มากก็น้อยนะครับ! #ถือว่าเตือนแล้วนะ

โดย... 

นิติภัทร หอมละออ

คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยนเรศวร