ขจัดอุปสรรค การประกอบธุรกิจต่างด้าว

ขจัดอุปสรรค การประกอบธุรกิจต่างด้าว

การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวภายใต้ มาตรา 10 และมาตรา 11 แห่ง พระราชบัญญัติ(พ.ร.บ.) ประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว

ตามมาตรา 10 ที่ว่า บทบัญญัติมาตรา 5 มาตรา 8 มาตรา 15 มาตรา 17 และมาตรา 18 ไม่ใช้บังคับแก่คนต่างด้าวที่ ประกอบธุรกิจตามบัญชีท้าย พ.ร.บ. นี้ โดยได้รับอนุญาตจากรัฐบาลแห่งราชอาณาจักรไทยเป็นการเฉพาะกาล

คนต่างด้าวที่ประกอบธุรกิจตามบัญชีท้าย พ.ร.บ.นี้ โดยสนธิสัญญาที่ประเทศไทยเป็นภาคีหรือมีความผูกพันตามพันธกรณี ให้ได้รับยกเว้นจากการบังคับใช้บทบัญญัติแห่งมาตราต่างๆ ตามที่กำหนดไว้ในวรรคหนึ่ง และให้เป็นไปตามบทบัญญัติและเงื่อนไขของสนธิสัญญานั้น ซึ่งอาจรวมถึงการให้สิทธิคนไทยและวิสาหกิจของคนไทยเข้าไปประกอบธุรกิจในประเทศสัญชาติของคนต่างด้าวนั้นเป็นการต่างตอบแทนด้วย

มาตรา 11 คนต่างด้าว ตามมาตรา 10  หากประสงค์จะประกอบธุรกิจตามบัญชีท้าย พ.ร.บ.นี้ ให้แจ้งต่ออธิบดี เพื่อขอหนังสือรับรองให้คนต่างด้าวนั้นโดยเร็ว แต่ต้องไม่เกิน 30 วันนับ[1] แต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งจากคนต่างด้าว เว้นแต่อธิบดีเห็นว่าการแจ้งมิได้เป็นไปตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กำหนดในกฎกระทรวง หรือกรณีไม่เป็นไปตามมาตรา 10 ให้อธิบดีแจ้งแก่คนต่างด้าวนั้นทราบโดยเร็ว แต่ต้องไม่เกิน 30 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งจากคนต่างด้าว หนังสือรับรองต้องระบุเงื่อนไขตามที่รัฐบาลกำหนดหรือตามที่กำหนดในสนธิสัญญาด้วย

ในเบื้องต้น ต่างชาติอาจจะประกอบธุรกิจ/ลงทุนในไทยได้ ตามเท่าที่กฎหมายอนุญาติไว้ กล่าวอีกนัยหนึ่ง คือ คนต่างชาติที่ประสงค์จะเข้ามาประกอบธุรกิจภายในประเทศ อาจต้องเผชิญข้อจำกัดทางกฎหมายมากกว่าที่คนไทย กฎหมายที่ถูกมองเป็นอุปสรรคของการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว นั่นคือ พ.ร.บ. ประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว ที่ห้าม “คนต่างด้าว” ประกอบธุรกิจบางประเภท ด้วยเหตุผล/ความจำเป็นบางประการ

แต่ด้วยกระแสการค้าเสรี ส่งผลให้ไทยมีความจำเป็นต้องผ่อนคลายมาตราการทางกฎหมายดังกล่าวผ่านมาตรการทางกฎหมายอื่นๆ อาทิ การขอรับการส่งเสริมการลงทุน การประกอบกิจการในพื้นที่การนิคมอุตสาหกรรม การประกอบกิจการที่ต้องห้ามตามกฎหมาย แต่ใช้ประโยชน์จากสนธิสัญญาระหว่างประเทศที่รัฐไทยได้จัดทำขึ้นกับรัฐอื่น ๆ อาทิ ออสเตรเลีย สหรัฐ (แต่โชคร้าย หาได้มีสนธิเช่นว่ากับประเทศจีนไม่)

เท่ากับเกิด 2 กรณี หากเป็นนักลงทุนจีนเข้ามาประกอบกิจการในไทย กรณีแรก รัฐจะต้องตรวจสอบประเภทกิจการตามกฎหมายว่าต้องห้ามตามกฎหมายหรือไม่ ถ้านักลงทุนจีนผ่าน หรือไม่มีลักษณะต้องห้ามตามกฎหมายก็คงไม่มีปัญหา แต่หากเกิดกรณีที่ คือ ถ้าห้าม อาจขออนุญาตผ่าน กรมพัฒนาธุรกิจการค้ากระทรวงพาณิชย์ หรือสำนักงานส่งเสริมการลงทุน (BOI) และนำบัตรส่งเสริมไปขอออกหนังสือรับรองการประกอบุรกิจของคนต่างด้าว หรืออาจต้องขออนุญาตผ่านการนิคมอุตสาหกรรมแห่งประเทศไทย (IEAT)เมื่อได้รับอนุญาจาก IEAT ให้นำหนังสืออนุญาต ไปขอออกหนังสือรับรองฯ

กลับกัน หากผู้ประกอบการต่างด้าวมีสัญชาติเดียวกับรัฐภาคีที่มีอนุสัญญา/พันธสัญญาสัมพันธไมตรี เฉกเช่นเดียวกับที่ไทยมีกับสหรัฐ ออสเตรเลีย อาเซียน และญี่ปุ่น ย่อมเพิ่มช่องทางการขอออกหนังสือรับรองฯได้ โดยผลของอนุสัญญา/พันธสัญญาสัมพันธไมตรี ส่งผลให้การพิจารณาคำขอหนังสือรับรองฯ ทำได้รวดเร็วยิ่งขึ้น

ทว่าเมื่อมีการประกาศใช้ พรบ. EEC อาจก่อให้เกิดคำถามว่า การได้รับอนุญาตให้ประกอบกิจการในพื้นที่ EEC สามารถขออกหนังสือรับรองฯ ได้หรือไม่? เพราะ มาตรา 12 กำหนดไว้เพียงว่า มาตรา 12 ในกรณี ที่ธุรกิจของคนต่างด้าวซึ่ง[1]ได้รับการส่งเสริมการลงทุนตามกฎหมายว่าด้วยการส่งเสริมการลงทุน หรือได้รับอนุญาตเป็นหนังสือให้ประกอบอุตสาหกรรมหรือ[2]ประกอบการค้าเพื่อส่งออกตามกฎหมายว่าด้วยการนิคมอุตสาหกรรมแห่งประเทศไทยหรือตามกฎหมายอื่น เป็นธุรกิจตามบัญชีสองหรือบัญชีสามท้ายพระราชบัญญัตินี้ ให้คนต่างด้าวดังกล่าวแจ้งต่ออธิบดีเพื่อขอหนังสือรับรอง 

เมื่ออธิบดีหรือพนักงานเจ้าหน้าที่ที่ได้รับมอบหมายตรวจสอบความถูกต้องของบัตรส่งเสริมการลงทุนหรือหนังสืออนุญาตดังกล่าวแล้ว ให้อธิบดีออกหนังสือรับรองโดยเร็ว แต่ต้องไม่เกินสามสิบวันนับแต่วันที่ได้รับแจ้งการได้รับบัตรส่งเสริมการลงทุนหรือหนังสืออนุญาต แล้วแต่กรณี ในกรณีนี้ให้คนต่างด้าวดังกล่าวนั้น ได้รับยกเว้นจากการบังคับใช้พระราชบัญญัตินี้ เว้นแต่มาตรา 21 มาตรา 22  มาตรา 39 มาตรา 40 และมาตรา 42 ตลอดระยะเวลาที่ธุรกิจนั้นได้รับการส่งเสริมการลงทุนหรือได้รับอนุญาตให้ประกอบอุตสาหกรรมหรือประกอบการค้าเพื่อส่งออก แล้วแต่กรณี

การออกหนังสือรับรองตามวรรคหนึ่ง ให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่อธิบดีกำหนด ซึ่งจะเห็นได้ชัดว่า พรบ. EEC หาได้อยู่ใน มาตรา 12 เหมือนกรณี BOI และ IEAT ด้วยเหตุนี้อาจเกิดความเสี่ยงแก่ผู้ประกอบการต่างชาติว่า ตนจะสามารถประกอบธุรกิจต้องห้ามได้ตามกฎหมายหรือไม่ แม้จะได้รับอนุญาตจาก EEC 

โดย... 

นิติภัทร หอมละออ

คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยนเรศวร

[โปรดดูแบบคำขออนุญาตตามาตรา 11 ที่ไทยทำขึ้นกับสหรัฐอเมริกา ออสเตรเลีย อาเซียน และ ญี่ปุ่น: http://www.dbd.go.th/more_news.php?cid=767]