เป็นนอมินีและใช้นอมินีหลีกเลี่ยงกฎหมายทำธุรกิจ

 หรือคนต่างด้าว หลายฉบับ คือ

1 กฎหมายที่กำหนดคุณสมบัติของผู้ขออนุญาตต้องเป็นบุคคลที่มีสัญชาติไทย หรือเป็นนิติบุคคลที่มีคนสัญชาติไทยถือหุ้นหรือลงทุน ไม่น้อยกว่า 51% ทั้งนี้ในกรณีที่ผู้ถือหุ้นเป็นนิติบุคคล นิติบุคลลนั้นต้องมีคนไทยถือหุ้นหรือลงทุนไม่น้อยกว่า 51% ที่เป็นกฎหมายเฉพาะสำหรับธุรกิจแต่ละประเภท ที่สำตัญได้แก่

* พระราชบัญญัติเดินอากาศ พ.ศ.20497 มีบทบัญญัติกำหนดให้การประกอบกิจการผลิตอากาศยาน ชิ้นส่วนสำคัญที่ใช้ในอากาศยาน บริภัณฑ์ ต้องขอรับใบอนุญาต และกำหนดให้ผู้ขอรับใบอนุญาตเป็นบริษัทจำกัด หรือบริษัทมหาชนจำกัด หรือเป็นนิติบุคคลตามที่กำหนดในกฎกระทรวงแล้วแต่กรณี และต้องมีทุนจดทะเบียนตามที่กำหนดโดยกำหนดสัดส่วนผู้ถือหุ้นไม่น้อยกว่า 51% ที่ถือโดยบุคคลธรรมดาที่มีสัญชาติไทย หรือนิติบุคคลที่มีบุคลสัญชาติไทยถือหุ้นหรือลงทุนไม่น้อยกว่า 51%

* ประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 58 ลงวันที่ 26 มกราคม 2515  และประกาศกระทรวงคมนาคม เรื่องหลักเกณฑ์และเงื่อนไขในการอนุญาตให้ประกอบกิจการค้าขายในการเดินอากาศพ.ศ.2559’ที่กำหนดให้ผู้ขอใบอนุญาตประกอบกิจการค้าขายเดินอากาศทั้งสามประเภท\ต้องเป็นบริษัทจำกัด หรือบริษัทมหาชนจำกัดที่จดทะเบียนในประเทศไทย ที่มีหุ้นระบุชื่อผู้ถือเป็นของบุคคลที่มีสัญชาติไทยไม่น้อยกว่า 51% และอำนาจบริหารจัดการที่แท้จริงต้องเป็นของบุคคลที่มีสัญชาติไทยหรือผ่านการตรวจสอบประวัติ

* พระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 กำหนดให้ผู้ขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่สองและแบบที่สาม ต้องมิใช่คนต่างด้าวตามกฎหมายว่าด้วยการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว

* พระราชบัญญัติการประกอบกิจการกระจายเสียงและวิทยุโทรทัศน์ พ.ศ.2551 กำหนดให้ผู้ขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการกระจายเสียงหรือกิจการโทรทัศน์ต้องเป็นบุคคลสัญชาติไทย ในกรณีเป็นการขออนุญาตประกอบกิจการที่ใช้คลื่นความถี่ประเภทประกอบกิจการทางธุรกิจต้องเป็นนิติบุคลที่จัดตั้งขึ้นตามกฎหมายไทย ซึ่งมีบุคคลสัญชาติไทยลงทุนหรือถือหุ้นอันเป็นทุนไม่น้อยกว่า 3 ใน 4 ของทุนทั้งหมดของนิติบุคคลนั้น และหากเป็นห้างหุ้นส่วนจดทะเบียนหุ้นส่วนผู้จัดการหรือผู้จัดการต้องเป็นบุคคลซึ่งมีสัญชาติไทย ในกรณีเป็นบริษัท กรรมการไม่น้อยกว่า 3 ใน 4 ของจำนวนกรรมการทั้งหมดและกรรมการผู้มีอำนาจลงนามผูกพันบริษัทต้องเป็นบุคคลซึ่งมีสัญชาติไทย

* พระราชบัญญัติธุรกิจสถาบันการเงิน พ.ศ.2551  กำหนดให้การประกอบกิจการสถาบันการเงิน จะกระทำได้เฉพาะบริษัทมหาชนจำกัด ที่บุคคลผู้มีสัญชาติไทยถือหุ้นชนิดระบุชื่อผู้ถือไม่น้อยกว่า 75% ของจำนวนหุ้นที่มีสิทธิออกเสียงและจำหน่ายได้แล้วทั้งหมด และต้องมีกรรมการเป็นบุคคลที่มีสัญชาติไทยไม่ต่ำกว่า 3 ใน 4 ของจำนวนกรรมการทั้งหมด

* พระราชบัญญัติธุรกิจนำเที่ยวและมัคคุเทศก์ พ.ศ.2551 กำหนดให้การประกอบธุรกิจนำเที่ยวต้องขอรับใบอนุญาต หากเป็นบุคคลธรรมดา ต้องมีสัญชาติไทย หากเป็นนิติบุคคลต้องเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายไทย ถ้าเป็นห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลผู้เป็นหุ้นส่วนประเภทไม่จำกัดความรับผิด ต้องเป็นผู้ทีสัญชาติไทย ถ้าเป็นบริษัทจำกัดหรือบริษัทมหาชนจำกัด ต้องมีบุคคลซึ่งมีสัญชาติไทยถือหุ้นอยู่ไม่น้อยกว่า 51% กรรมการบริษัทเกินกึ่งหนึ่งต้องเป็นผู้มีสัญชาติไทย

2 กฎหมายที่ควบคุมการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว ที่เป็นกฎหายทั่วไป คือ

* พระราชบัญญัติการประกอบธรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ.2542

บุคคลที่เป็นคนต่างด้าว ตามกฎหมาย ฉบับนี้ ต้องห้ามในการประกอบธุรกิจตามบัญชีธุรกิจบัญชีหนึ่ง หากจะประกอบธุรกิจตามบัญชีสอง ต้องได้รับอนุญาตจากรัฐมนตรีว่าการกระทรวงพาณิชย์โดยอนุมัติของคณะรัฐมนตรี หากจะประกอบธุรกิจตามบัญชีสาม ต้องได้รับอนุญาตจากอธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้าโดยความเห็นชอบของคณะกรรมการการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว

คนต่างด้าว ตาม พ.ร.บ.ฉบับนี้คือ บุคคลธรรมดาที่ไม่มีสัญชาติไทย หรือเป็นนิติบุคคลทีไม่ได้จดทะเบียนในประเทศไทย หรือเป็นนิติบุคคลที่จดทะเบียนในประเทศไทยแต่มีผู้ถือหุ้นหรือผู้ลงทุนเกินกึ่งหนึ่งเป็นคนไม่มีสัญชาติไทย หรือโดยนิติบุคคลที่ไม่ได้จดทะเบียนในประเทศไทยหรือโดยนิติบุคคลที่จดทะเบียนในประเทศไทยแต่มีฐานะเป็นคนต่างด้าว และห้างหุ้นส่วนจดทะเบียนที่มีบุคคลที่ไม่มีสัญชาติไทยเป็นหุ้นส่วนผู้จัดการ หรือเป็นผู้จัดการ

3 การหลีกเลี่ยงกฎหมายโดยให้ผู้มีสัญชาติไทยดำเนินธุรกิจแทนหรือถือหุ้นหรือลงทุนแทน ที่เรียกว่า นอมินี เพื่อให้มีคุณสมบัติในการขออนุญาต ตามกฎหมายที่ระบุในข้อ1 ซึ่งกฎหมายดังกล่าว เช่น พ.ร.บ.ธุรกิจนำเที่ยวและมัคคุเทศก์ พ.ศ.2551 ไม่มีบทบัญญัติกำหนดให้นอมินี หรือบุคคลที่ไม่มีสัญชาติไทยที่ใช้นอมินี เป็นความผิด แต่ตาม พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ.2542 มีบทบัญญัติที่กำหนดให้การเป็นนอมินี หรือการใช้นอมินี เพื่อหลีกเลี่ยงกฎหมายไม่ให้มีฐานะเป็นคนต่างด้าว เพื่อประกอบธุรกิจอย่างเสรีเป็นความผิดทางอาญา มีโทษจำคุก และปรับ ตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 36

จึงมีปัญหาให้พิจารณาว่าเมื่อกฎหมายเฉพาะตาม1 ไม่มีบทบัญญัติให้ผู้เป็นนอมินีหรือใช้นอมินีเพื่อหลีกเลี่ยงกฎหมายเป็นความผิด หากมีผู้ไม่มีสัญชาติไทยใช้นอมินี เพื่อหลีกเลี่ยงกฎหมาย เพื่อให้มีคุณสมบัติในการประกอบธุรกิจ ตามกฎหมายเฉพาะดังกล่าวในข้อ1 เช่นประกอบธุรกิจนำเที่ยว โดยตั้งบริษัทให้ผู้มีสัญชาติไทยถือหุ้นแทน จะปราบปรามลงโทษผู้หลีกเลี่ยงกฎหมายอย่างไร คำตอบ คือ สามารถใช้ พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ.2542 ซึ่งเป็นกฎหมายทั่วไป ดำเนินการได้ หากธุรกิจที่มีการหลีกเลี่ยงกฎหมายเป็นธุรกิจ ตามบัญชี หนึ่ง สอง หรือสามที่ไม่มีกฎกระทรวงยกเว้นไว้ เช่น ธุรกิจนำเที่ยว เป็นธุรกิจตามบัญชีสาม ลำดับที่ 18 ถึงแม้พ.ร.บ.ธุรกิจนำเที่ยวและมัคคุเทศก์ พ.ศ.2535  ที่ใช้บังคับอยู่ก่อนหน้านี้ จะมีบทบัญญัติไม่ให้นำบทบัญญัติแห่งกฎหมายว่าด้วยการควบคุมการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวมาใช้บังคับแก่การประกอบธุรกิจนำเที่ยว แต่ปัจจุบัน พ.ร.บ.ดังกล่าวถูกยกเลิกไปแล้ว และใช้พ.ร.บ.ธุรกิจนำเที่ยวและมัคคุเทศก์ พ.ศ.2551 ซึ่งไม่มีบทบัญญัติยกเว้นไว้แล้วแทน จึงนำบทบัญญัติตามมาตรา 36 ดำเนินคดีกับผู้เป็นนอมินีและใช้นอมินีหลีกเลี่ยงกฎหมายได้