ประเทศไทยกับกฎหมายหลักประกันทางธุรกิจ (3)

และได้ทำความรู้จักกับตัวละครหลักๆ ที่จะเข้ามามีบทบาทในร่างกฎหมายหลักประกันทางธุรกิจกันแล้วนะคะ วันนี้เรามาศึกษากันต่อถึงการก่อให้เกิดสัญญาหลักประกันทางธุรกิจ รวมถึงทรัพย์สินที่สามารถนำมาเป็นหลักประกันตามกฎหมายหลักประกันทางธุรกิจกันต่อนะคะ


เรามาทำความรู้จักกับ “สัญญาหลักประกันทางธุรกิจ” กันก่อนค่ะว่าคืออะไร มาตรา 5 ของร่างกฎหมายหลักประกันทางธุรกิจ สาระสำคัญคือ เป็นสัญญาที่ผู้ให้หลักประกันนำเอาทรัพย์สินของตนมาเป็นประกันการชำระหนี้โดยไม่จำเป็นต้องส่งมอบทรัพย์สินที่เป็นหลักประกัน หลักการตามที่ขีดเส้นใต้ไว้เป็นหลักการที่สำคัญของกฎหมายฉบับนี้ กล่าวคือ ตามกฎหมายปัจจุบันทรัพย์สินประเภทสังหาริมทรัพย์ที่นำมาเป็นหลักประกันประเภทจำนำนั้น ต้องมีการส่งมอบทรัพย์สินให้กับผู้รับจำนำ หากไม่มีการส่งมอบก็ไม่ถือเป็นการจำนำในทางกฎหมาย ดังนั้น ร่างกฎหมายหลักประกันทางธุรกิจที่กำหนดให้ไม่ต้องส่งมอบทรัพย์สินที่เป็นหลักประกัน จึงเป็นการแก้ไขข้อจำกัดในเรื่องของการจำนำ


ทรัพย์สินที่สามารถนำมาเป็นหลักประกันภายใต้กฎหมายหลักประกันทางธุรกิจมีอะไรกันบ้าง ตามมาตรา 8 ของร่างกฎหมายฉบับนี้ กำหนดทรัพย์สินออกเป็น 6 ประเภทหลักๆ ดังนี้ค่ะ


(1) “กิจการ” ตามร่างกฎหมายหลักประกันทางธุรกิจได้ให้คำจำกัดความคำว่า “กิจการ” ไว้ กล่าวโดยสรุปคือ ทรัพย์สินทุกประเภทที่ผู้ให้หลักประกันใช้ในการประกอบธุรกิจ รวมถึงสิทธิต่างๆ ที่เกี่ยวข้องกับการประกอบกิจการ เช่น กิจการโรงงานก็สามารถนำเอาเครื่องจักร วัสดุอุปกรณ์ เครื่องใช้สำนักงาน มาเป็นหลักประกันได้ โดยเมื่อพิจารณาถึงสิทธิที่เกี่ยวข้องกับการประกอบกิจการ เช่น สิทธิการเช่าที่ดินที่เป็นที่ตั้งของกิจการ เป็นต้น ปัจจุบันสิทธิการเช่าก็ถูกนำมาใช้เป็นหลักประกันในการชำระหนี้เช่นกัน โดยผู้เขียนได้เคยเกริ่นนำไว้ในบทความตอนที่ 1 แล้วว่า หลักประกันดังกล่าวถือเป็นหลักประกันเทียม ไม่มีกฎหมายรองรับ และวิธีการนำสิทธิการเช่าดังกล่าวมาเป็นหลักประกันในปัจจุบันก็ค่อนข้างยุ่งยาก โดยเจ้าหนี้จะเข้าทำสัญญากับลูกหนี้ในลักษณะที่เป็นการโอนสิทธิการเช่าอย่างมีเงื่อนไข (หรือที่รู้จักกันในทางธุรกิจว่า Conditional Assignment Agreement) มีการจัดทำเอกสารการโอนสิทธิการเช่าลงนามกันไว้ล่วงหน้า เมื่อลูกหนี้ผิดนัดชำระหนี้ เจ้าหนี้ก็สามารถสวมสิทธิเป็นผู้เช่าแทนลูกหนี้ได้เลย เป็นต้น แต่ภายใต้กฎหมายหลักประกันทางธุรกิจ สิทธิการเช่าที่นำมาเป็นหลักประกันก็จะเป็นหลักประกันที่มีกฎหมายรองรับ ซึ่งน่าจะไม่ยุ่งยากเหมือนขั้นตอนที่ปฏิบัติกันอยู่ในปัจจุบัน


(2) “สิทธิเรียกร้อง” ตามร่างกฎหมายหลักประกันทางธุรกิจได้ให้คำจำกัดความคำว่า “สิทธิเรียกร้อง” ไว้ กล่าวโดยสรุปคือ สิทธิที่จะได้รับชำระหนี้และสิทธิอื่นๆ แต่ไม่รวมถึงสิทธิที่มีตราสารตามที่ผู้เขียนได้ศึกษา เข้าใจว่าสิทธิที่จะได้รับชำระหนี้นั้น รวมถึงสิทธิที่จะได้รับชำระหนี้ซึ่งเป็นเงินหรือเป็นทรัพย์สินอื่นก็ได้ โดยคำว่า “ไม่รวมถึงสิทธิที่มีตราสาร” ผู้เขียนเข้าใจว่า สิทธิที่มีตราสารนั้นสามารถใช้หลักการในเรื่องของการจำนำตาม ป.พ.พ. ได้อยู่แล้ว จึงกันสิทธิที่มีตราสารออกจากหลักประกันทางธุรกิจ


(3) “สังหาริมทรัพย์ที่ผู้ให้หลักประกันใช้ในการประกอบธุรกิจ” เช่น เครื่องจักร สินค้าคงคลัง หรือวัตถุดิบที่ใช้ในการผลิตสินค้า พาหนะที่ใช้ในการประกอบธุรกิจ


(4) “อสังหาริมทรัพย์” ได้แก่ ที่ดิน อาคารสิ่งปลูกสร้าง โดยทรัพย์สินประเภทนี้จะจำกัดเฉพาะผู้ให้หลักประกันที่ประกอบธุรกิจอสังหาริมทรัพย์เท่านั้น ผู้เขียนเข้าใจว่าถ้าทรัพย์สินที่นำมาเป็นหลักประกันเป็นประเภท “กิจการ” คือเอาทรัพย์สินทั้งหมดของการประกอบธุรกิจมาเป็นหลักประกันภายใต้กฎหมายฉบับนี้ ที่ดินกับอาคารสามารถนำมาเป็นหลักประกันภายใต้กฎหมายฉบับนี้ได้โดยไม่มีข้อจำกัด แต่ถ้านำเฉพาะอสังหาริมทรัพย์อย่างเดียวมาเป็นหลักประกันทางกฎหมาย โดยปกติก็สามารถใช้หลักการในเรื่องของการจำนองได้อยู่แล้ว ดังนั้น หากจะนำอสังหาริมทรัพย์อย่างเดียวมาเป็นหลักประกันภายใต้กฎหมายฉบับนี้ จึงถูกจำกัดไว้ที่อสังหาริมทรัพย์ที่ผู้ให้หลักประกันเป็นผู้ประกอบธุรกิจอสังหาริมทรัพย์เท่านั้น เช่น บ้านจัดสรร หรืออาคารชุด เป็นต้น แต่ผู้เขียนขอตั้งข้อสังเกตว่า คำว่า “ธุรกิจอสังหาริมทรัพย์” พิจารณาจากอะไร เช่น ต้องเป็นกรณีซื้อมาขายไป หรือถ้าปัจจุบันเราจะเห็นว่ามีการสร้างโรงงานหรือโกดังเพื่อปล่อยให้เช่า จะเรียกว่าเป็นธุรกิจอสังหาริมทรัพย์ได้หรือไม่


(5) “ทรัพย์สินทางปัญญา” เช่น ลิขสิทธิ์ สิทธิบัตร เครื่องหมายการค้า ซึ่งเท่าที่เราทราบกันหลักๆ น่าจะเป็น 3 ประเภทนี้ แต่คงต้องดูกันต่อไปว่าจะรวมถึงกรณีอื่นใดได้อีกหรือไม่ เช่น ความลับทางการค้า สิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์ ภูมิปัญญาท้องถิ่น หรือแนวจำพวกการคุ้มครองพันธุ์พืช จะถือเป็นทรัพย์สินทางปัญญาที่จะนำเอามาเป็นหลักประกันภายใต้กฎหมายฉบับนี้ได้หรือไม่ มากน้อยเพียงใด


(6) “ทรัพย์สินอื่นตามที่กำหนดในกฎกระทรวง” เท่าที่ผู้เขียนเข้าใจ การกำหนดทรัพย์สินอื่นตามข้อนี้เพื่อเปิดช่องไว้สำหรับอนาคตที่มีทรัพย์สินที่มีมูลค่าทางเศรษฐกิจประเภทอื่นๆ ที่กฎหมายฉบับนี้ยังไม่ได้กำหนดให้เป็นทรัพย์สินที่นำมาเป็นหลักประกันตามกฎหมายหลักประกันทางธุรกิจได้


นอกจากนั้น ทรัพย์สินตามร่างกฎหมายหลักประกันทางธุรกิจนั้นอาจรวมถึงทรัพย์สินที่จะมีขึ้นในอนาคตก็ได้ แต่ต้องเป็นทรัพย์สินที่จะได้มาในอนาคตตามสัญญาหรือนิติสัมพันธ์ใดๆ เท่านั้น ถ้าให้ผู้เขียนยกตัวอย่าง เช่น สัญญาซื้อขายที่ดินที่ผู้ให้หลักประกันจะได้รับโอนที่ดินในอนาคต ที่ดินที่จะได้มาดังกล่าวก็สามารถนำเอามาเป็นหลักประกันได้


ตามวรรคสองของมาตรา 8 ได้กำหนดข้อจำกัดทรัพย์สินบางประการไว้ว่า ไม่สามารถนำมาเป็นหลักประกันภายใต้กฎหมายหลักประกันทางธุรกิจได้คือ (ก) ทรัพย์สินที่มีกฎหมายกำหนดไม่ให้อยู่ในความรับผิดแห่งการบังคับคดี เช่น โฉนดที่ดินที่ถูกตีตราไว้ว่าห้ามโอนภายในระยะเวลาที่กฎหมายกำหนด หรือทรัพย์สินที่เป็นของรัฐ เป็นต้น แต่สิ่งที่น่าคิดต่อไปคือ แล้วสิทธิการเช่าที่ดินที่เป็นทรัพย์สินของรัฐจะสามารถนำมาเป็นหลักประกันภายใต้กฎหมายนี้ได้หรือไม่ (ข) ทรัพย์ส่วนกลางตามกฎหมายว่าด้วยอาคารชุด และ (3) ทรัพย์สินที่เป็นสาธารณูปโภคหรือบริการสาธารณะตามกฎหมายว่าด้วยการจัดสรรที่ดิน


ผู้เขียนเข้าใจว่า ทรัพย์สินตาม (2) ถึง (5) นำมาใช้ในกรณีที่ไม่ประสงค์จะนำทรัพย์สินทั้งกิจการมาเป็นหลักประกัน ดังนั้น จึงไม่ถือว่าเป็นทรัพย์สินที่ซ้ำซ้อนกับทรัพย์สินตาม (1) ซึ่งวิธีการบังคับหลักประกันทรัพย์สินตาม (1) และ (2) ถึง (5) ก็ใช้วิธีการที่ต่างกัน โดยผู้เขียนจะได้กล่าวถึงต่อไป


ฉบับหน้าเรามาต่อกันในเรื่องของแบบสัญญาหลักประกันและการจดทะเบียนสัญญาหลักประกันนะคะ


*****************************
บทความนี้เป็นความเห็นส่วนตัวของผู้เขียนอันเป็นความเห็นในทางวิชาการ และไม่ใช่ความเห็นของบริษัท อัลเลน แอนด์ โอเวอรี่ (ประเทศไทย) จำกัด ที่ผู้เขียนทำงานอยู่