ปัญหาของ พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว

เพื่อควบคุมการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว โดยกฎหมายดังกล่าวอนุญาตให้คนต่างด้าวประกอบธุรกิจในประเทศไทยได้ ยกเว้นธุรกิจที่อยู่ในบัญชีท้ายพระราชบัญญัติ ซึ่งห้ามคนต่างด้าวประกอบธุรกิจ หรือต้องดำเนินการตามเงื่อนไขก่อน จึงจะประกอบธุรกิจได้

สาระสำคัญของพระราชบัญญัติฉบับดังกล่าวมีสองส่วน ส่วนแรกคือการกำหนดนิยามของ “คนต่างด้าว” และส่วนที่สองคือการกำหนดประเภทธุรกิจที่ห้ามคนต่างด้าวประกอบกิจการ

สำหรับนิยามของคนต่างด้าว มาตรา 4 แห่งพระราชบัญญัติ กำหนดไว้ว่า “คนต่างด้าว” หมายความว่า

(1) บุคคลธรรมดาซึ่งไม่มีสัญชาติไทย (2) นิติบุคคลซึ่งไม่ได้จดทะเบียนในประเทศไทย (3) นิติบุคคลซึ่งจดทะเบียนในประเทศไทย ซึ่งมี “คนต่างด้าว” ตาม (1) หรือ (2) ถือหุ้นอันเป็นทุนจดทะเบียน หรือลงทุนเกินกึ่งหนึ่ง หรือห้างหุ้นส่วนจำกัดหรือห้างหุ้นส่วนสามัญที่จดทะเบียน ซึ่งหุ้นส่วนผู้จัดการหรือผู้จัดการเป็นคนต่างด้าว และ (4) นิติบุคคลซึ่งจดทะเบียนในประเทศไทย ซึ่งมี “คนต่างด้าว” ตาม (1) หรือ (2) หรือ (3) ถือหุ้นอันเป็นทุนจดทะเบียน หรือลงทุนเกินกึ่งหนึ่ง

ในส่วนของการกำหนดประเภทธุรกิจที่ห้ามคนต่างด้าวประกอบกิจการ บัญชีท้ายพระราชบัญญัติแบ่งเป็น 3 บัญชีย่อย ดังนี้บัญชีหนึ่ง ธุรกิจที่ไม่อนุญาตให้คนต่างด้าวประกอบกิจการด้วยเหตุผลพิเศษบัญชีสอง ธุรกิจที่เกี่ยวกับความปลอดภัยหรือความมั่นคงของประเทศ ธุรกิจที่มีผลกระทบต่อศิลปวัฒนธรรม จารีตประเพณี หัตถกรรมพื้นบ้าน หรือธุรกิจที่มีผลกระทบต่อทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม และบัญชีสาม ธุรกิจที่คนไทยยังไม่มีความพร้อมที่จะแข่งขันในการประกอบกิจการกับคนต่างด้าว

ทั้งนี้ มาตรา 8 แห่งพระราชบัญญัติ กำหนดห้ามคนต่างด้าวประกอบกิจการที่กำหนดไว้ในบัญชีหนึ่ง ขณะที่การประกอบกิจการที่กำหนดไว้ในบัญชีสองและบัญชีสาม คนต่างด้าวที่ต้องการประกอบกิจการต้องได้รับอนุญาตจึงจะประกอบกิจการได้

จากสาระสำคัญทั้งสองส่วนของพระราชบัญญัติ มีข้อสังเกตว่า การนิยามคนต่างด้าวตาม “หุ้นอันเป็นทุนจดทะเบียน” โดยไม่ได้พิจารณาทุนของคนต่างด้าวในนิติบุคคลอื่นที่ร่วมลงทุนในบริษัทนั้นๆ ไม่ได้สะท้อนสภาพ “ความเป็นเจ้าของ” ที่แท้จริง เนื่องจากมิได้พิจารณาถึงที่มาของทุน หรืออำนาจในการบริหารจัดการนิติบุคคลนั้นๆ ส่งผลให้ในทางปฏิบัติ นักลงทุนต่างชาติจึงสามารถมีอำนาจในการบริหารจัดการนิติบุคคลหนึ่งๆ ได้ เช่น ใช้วิธีการถือหุ้นโดยตรงในสัดส่วนร้อยละ 49 และถือหุ้นโดยอ้อมผ่านนิติบุคคลไทยอีกชั้นหนึ่ง

จากสาเหตุดังกล่าว นักลงทุนต่างชาติจึงสามารถประกอบธุรกิจในประเทศไทยได้อย่างเต็มที่ เช่น ใน “ภาคการผลิต” ซึ่งไม่ต้องขออนุญาตประกอบธุรกิจ และไม่มีข้อกำหนดเรื่องสัดส่วนการถือหุ้นของต่างชาติ เนื่องจากเป็นธุรกิจที่มิได้อยู่ในบัญชีท้ายพระราชบัญญัติต่างจาก “ภาคบริการ” อันเป็นธุรกิจตาม (21) ของบัญชีสาม ซึ่งห้ามคนต่างด้าวประกอบธุรกิจ “บริการอื่นๆ ยกเว้นธุรกิจบริการที่กำหนดในกฎกระทรวง” ทว่าจนถึงปัจจุบัน มีการออกกฎกระทรวงเพียงฉบับเดียวในปี 2556 ซึ่งธุรกิจบริการที่คนต่างด้าวประกอบกิจการได้ มีเพียงแค่ (1) ธุรกิจหลักทรัพย์และธุรกิจอื่นตามกฎหมายว่าด้วยหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ (2) ธุรกิจสัญญาซื้อขายล่วงหน้าตามกฎหมายว่าด้วยสัญญาซื้อขายล่วงหน้า และ (3) การประกอบธุรกิจเป็นทรัสตีตามกฎหมายว่าด้วยทรัสต์เพื่อธุรกรรมในตลาดทุน

การกำหนดรายการธุรกิจไว้เช่นนี้ทำให้เกิดปัญหาอย่างน้อย 3 ด้าน

ด้านแรก การกำหนดรายการประเภทธุรกิจที่ได้รับความคุ้มครองแบบ “ครอบจักรวาล” ดังกล่าว ทำให้ทุนต่างชาติจำนวนมากอำพรางตนเข้ามาประกอบธุรกิจในฐานะนิติบุคคลไทย ทั้งอย่างถูกกฎหมายด้วยการถือหุ้นทางอ้อม และอย่างผิดกฎหมายด้วยการถือหุ้นผ่านบุคคลหรือนิติบุคคลไทย (nominee) เพื่อลดความยุ่งยากในการขออนุญาต

ด้านที่สอง การกำหนดประเภทธุรกิจที่คนไทยยังไม่มีความพร้อมที่จะแข่งขันในการประกอบกิจการกับคนต่างด้าว เป็นการปิดกั้นการลงทุนโดยตรงในภาคบริการจากต่างประเทศซึ่งไม่สอดคล้องกับทั้งแนวโน้มการลงทุนโดยตรงจากต่างประเทศ และโครงสร้างเศรษฐกิจของประเทศ

ด้านที่สาม การกำหนดประเภทธุรกิจที่คนไทยยังไม่มีความพร้อมที่จะแข่งขันในการประกอบกิจการกับคนต่างด้าว เป็นการสร้างอุปสรรคในการเข้ามาลงทุนของนักลงทุนต่างชาติ การเปลี่ยนแปลงประเภทธุรกิจที่ได้รับการคุ้มครองเหล่านี้แทบไม่เกิดขึ้นเลยตลอดช่วงเวลา 40 ปี ซึ่งสะท้อนให้เห็นว่าประเทศไทยขาดแผนที่ชัดเจนในการเปิดเสรีภาคบริการ

ประเทศไทยต้องการการลงทุนจากต่างประเทศในภาคบริการ ทั้งเพื่อพัฒนาประสิทธิภาพของภาคบริการผ่านเงินลงทุนและเทคโนโลยีจากต่างประเทศ และเพื่อเพิ่มสภาพการแข่งขันในสาขาของภาคบริการที่มีการผูกขาดหรือมีลักษณะกึ่งผูกขาด แต่พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 กลับเป็นอุปสรรคสำคัญที่กีดขวางการลงทุนในภาคบริการของไทย

การแก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติดังกล่าวจึงมีความจำเป็น เช่นเดียวกันกับการปรับปรุงกฎกติกาในรายสาขาของภาคบริการภายใต้การกำกับดูแลของหน่วยงานต่างๆ เพื่อส่งเสริมให้เกิดการแข่งขัน รวมไปถึงการทบทวนนโยบายการลงทุนที่เน้นส่งเสริมเฉพาะภาคการผลิตเพียงด้านเดียวซึ่งเป็นสิ่งที่ต้องทำควบคู่กันไป