ความพร้อมด้านกฎหมายสู่ AEC : พรบ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว

เพื่อให้ประเทศสมาชิกอาเซียนมีเวลาเตรียมความพร้อมให้มากขึ้น ในการเตรียมความพร้อมของไทย เพื่อปฏิบัติตามพันธกรณีของประชาคมเศรษฐกิจอาเซียน ด้านหนึ่งคือความพร้อมด้านกฎหมาย ซึ่งต้องมีการแก้ไขกฎหมายที่เกี่ยวข้องหลายฉบับ

กฎหมายฉบับหนึ่งที่มีการกล่าวถึงและมีนักวิชาการด้านกฎหมายเสนอความเห็นไว้ว่าต้องมีการแก้ไขคือพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 โดยนักวิชาการท่านนี้เสนอว่า "เพื่อให้สอดคล้องรับกับการที่จะต้องอนุญาตให้นักลงทุนอาเซียนถือหุ้นไม่น้อยกว่าร้อยละ 70 ในทุกสาขาบริการภายในปี 2558 โดยต้องมีการแก้ไขมาตรา 4 ในเรื่องสัดส่วนการถือหุ้นของคนต่างด้าวในนิติบุคคล และต้องแก้ไขส่วนที่ห้ามไม่ให้คนต่างด้าวประกอบธุรกิจบางประเภทที่คนไทยยังไม่พร้อมจะแข่งขันกับคนต่างด้าวด้วย"

ตาม คำนิยามของคำว่า “คนต่างด้าว” ที่บัญญัติไว้ในมาตรา 4 ของพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 สามารถสรุปได้ว่า บุคคลที่ถือว่าเป็นคนต่างด้าว คือ บุคคลดังต่อไปนี้ (1) บุคคลธรรมดาซึ่งไม่มีสัญชาติไทย (2) นิติบุคคลซึ่งไม่ได้จดทะเบียนในประเทศไทย (3) นิติบุคคลซึ่งจดทะเบียนในประเทศไทย แต่มีบุคคลธรรมดาซึ่งไม่มีสัญชาติไทยหรือนิติบุคคลซึ่งไม่ได้จดทะเบียนในประเทศไทยถือหุ้น หรือลงทุนตั้งแต่ครึ่งหนึ่งของหุ้นหรือทุนทั้งหมดในนิติบุคคลนั้น (4) ห้างหุ้นส่วนจำกัด หรือห้างหุ้นส่วนสามัญจดทะเบียน (แม้จะมีคนต่างด้าวลงทุนอยู่เล็กน้อยไม่ถึงครึ่งหนึ่ง) แต่มีบุคคลธรรมดาซึ่งไม่มีสัญชาติไทยเป็นหุ้นส่วนผู้จัดการ และ (5) นิติบุคคลซึ่งจดทะเบียนในประเทศไทย แต่มีบุคคลธรรมดาซึ่งไม่มีสัญชาติไทยหรือนิติบุคคลซึ่งไม่ได้จดทะเบียนในประเทศไทย หรือนิติบุคคลซึ่งจดทะเบียนในประเทศไทย แต่มีสถานะเป็นคนต่างด้าว ตาม (3) หรือ (4) ถือหุ้น หรือลงทุนตั้งแต่ครึ่งหนึ่งของหุ้นหรือทุนทั้งหมดในนิติบุคคลนั้น

การเป็นคนต่างด้าวมีผลทำให้ไม่สามารถประกอบธุรกิจ ตามบัญชีหนึ่ง ได้ และหากจะประกอบธุรกิจตามบัญชีสอง ต้องเป็นนิติบุคคลที่มีคนไทยหรือนิติบุคคลที่ไม่ใช่คนต่างด้าวถือหุ้นอยู่ไม่น้อยกว่าร้อยละสี่สิบ โดยต้องได้รับอนุญาตจากรัฐมนตรีว่าการกระทรวงพาณิชย์โดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรี และหากจะประกอบธุรกิจตามบัญชีสาม ต้องได้รับอนุญาตจากอธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้าโดยความเห็นชอบของคณะกรรมการการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว

หากมีการแก้ไขคำนิยามของคนต่างด้าวในเรื่องสัดส่วนของผู้ถือหุ้น เพื่อให้นักลงทุนอาเซียนถือหุ้นได้ถึงร้อยละ 70 ก็จะมีผลทำให้กฎหมายฉบับนี้มีความแปลกประหลาด คือคำนิยามของคนต่างด้าว ส่วนที่เป็นนิติบุคคลต้องแยกเป็นสองกรณี คือคนต่างด้าวทั่วไปเป็นไปตามคำนิยามเดิม และคนต่างด้าวกรณีเป็นนักลงทุนชาวอาเซียน ซึ่งจะมีปัญหาทางปฏิบัติตามมามากมาย

ความจริงแล้วพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มีบทบัญญัติรองรับความผูกพันตามสนธิสัญญาที่ไทยเป็นภาคีหรือมีพันธกรณีไว้แล้ว ไม่ว่าจะเป็นความตกลงพหุภาคี หรือทวิภาคี เช่นพันธกรณีตามความตกลงขององค์การการค้าโลก WTO หรือความตกลงเขตการค้าเสรีทั้งหลาย ตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 10 วรรคสอง ที่บัญญัติว่า “คนต่างด้าวที่ประกอบธุรกิจตามบัญชีท้ายพระราชบัญญัตินี้ โดยสนธิสัญญาที่ประเทศไทยเป็นภาคีหรือมีความผูกพันตามพันธกรณี ให้ได้รับยกเว้นจากการบังคับใช้บทบัญญัติแห่งมาตราต่างๆ ตามที่กำหนดไว้ในวรรคหนึ่ง และให้เป็นไปตามบทบัญญัติและเงื่อนไขของสนธิสัญญานั้น ซึ่งอาจรวมถึง การให้สิทธิคนไทยและวิสาหกิจของคนไทยเข้าไปประกอบธุรกิจในประเทศสัญชาติของคนต่างด้าวนั้นเป็นการต่างตอบแทนด้วย”

จากบทบัญญัติของมาตรา 10 วรรคสอง ดังกล่าว จึงกล่าวได้ว่า พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 รองรับการเป็นประชาคมเศรษฐกิจอาเซียนได้อยู่แล้ว โดยไม่ต้องแก้ไขคำนิยามของคนต่างด้าว หรือแก้ไขประเภทธุรกิจตามบัญชีท้ายพระราชบัญญัติ กล่าวคือนักลงทุนอาเซียนสามารถประกอบธุรกิจตามบัญชีหนึ่ง ธุรกิจตามบัญชี สอง และธุรกิจตามบัญชีสามได้โดยผลของมาตรา 10 วรรคสอง ไม่ว่าจะมาลงทุนในรูปแบบเป็นบุคคลธรรมดา หรือเป็นนิติบุคคลที่จัดตั้งในประเทศของตน หรือมาลงทุนจัดตั้งนิติบุคคลในประเทศไทยโดยลงทุนหรือถือหุ้นตั้งแต่ร้อยละ 50 ขึ้นไป ทั้งนี้ขึ้นอยู่กับเงื่อนไขรายละเอียดและข้อปฏิบัติตามที่เจรจาตกลงกันไว้ในการเปิดเสรีบริการแต่ละสาขา ซึ่งสามารถกำหนดรายละเอียด หรือข้อยกเว้นอะไรไว้ก็ได้ เช่น ถ้ากำหนดว่าผู้ลงทุนสาขาการบัญชี ต้องเปิดบริษัทในประเทศไทย และถือหุ้นได้ไม่เกินร้อยละ 70 และอาจยกเว้นการทำบัญชีของธุรกิจบางประเภทไว้ก็ได้ ผู้ลงทุนชาวอาเซียนที่จะทำธุรกิจบริการการบัญชี ต้องมาเปิดบริษัทในประเทศไทย และถือหุ้นได้ไม่เกินร้อยละ 70 จึงสามารถใช้สิทธิตามมาตรา 10 วรรคสอง ได้ โดยไม่สามารถให้บริการทำบัญชีของธุรกิจที่ถูกยกเว้นไว้ เป็นต้น การใช้สิทธิตามาตรา 10 วรรค สอง กระทำได้เพียงแจ้งต่ออธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้า เพื่อให้ออกหนังสือรับรองให้ตามที่กำหนดในมาตรา 11 ก็ใช้ได้ตลอดไป

อย่างไรก็ตาม การใช้สิทธิตามมาตรา 10 วรรค สอง มีปัญหาอยู่บ้าง เพราะการยกเว้นการบังคับใช้บทบัญญัติของกฎหมายตามมาตรา 10 วรรค หนึ่ง ไม่ได้ยกเว้นเรื่องการมีทุนขั้นต่ำตามมาตรา 14 เพราะในการพิจารณาร่างพระราชบัญญัตินี้ในชั้นกรรมาธิการ มีการแปรญัตติไม่ให้ได้รับการยกเว้นไว้ ดังนั้นผู้ใช้สิทธิประกอบธุรกิจตามมาตรา 10 วรรค สอง จึงต้องมีทุนขั้นต่ำตามที่กำหนดไว้ ซึ่งทำให้เกิดปัญหาใน การปฏิบัติตามพันธกรณีตามสนธิสัญญาที่ไทยผูกพันไว้ ไม่เป็นไปตามหลักการเรื่อง การปฏิบัติเยี่ยงชนชาติ กล่าวคือหากเป็นผู้ประกอบการคนไทย โดยทั่วไปไม่มีข้อกำหนดเรื่องทุนขั้นต่ำ แต่ก็ได้มีการแก้ไขปัญหานี้ในทางปฏิบัติ โดยอาศัยเงื่อนไขตามที่ต้องกำหนดในกฎกระทรวงให้ผู้ประกอบธุรกิจนำเงินทุนขั้นต่ำเข้ามาภายในระยะเวลาที่กำหนด ด้วยการกำหนดให้ผู้ประกอบธุรกิจในกรณีนี้นำทุนขั้นต่ำเข้ามามีระยะเวลานานขึ้น

สำหรับธุรกิจตามบัญชีท้ายพระราชบัญญัติบางประเภท ยังมีกฎหมายเฉพาะควบคุมไว้ด้วย เช่น พระราชบัญญัติการเดินอากาศ พ.ศ. 2497 กำหนดเรื่องสัญชาติและสัดส่วนของทุนและหุ้นของผู้ขอจดทะเบียนอากาศยาน ต้องเป็นคนสัญชาติไทยไว้ไม่น้อยกว่าร้อยละ 51 พระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 กำหนดคุณสมบัติของผู้ขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการคมนาคมบางประเภทไว้ว่า ต้องไม่เป็นคนต่างด้าว ตามกฎหมายว่าด้วยการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว เป็นต้น ในส่วนนี้ก็ต้องมีการแก้ไขปรับปรุงบทบัญญัติดังกล่าวให้รองรับ AEC ด้วย