Regulatory Sandbox : ข้อจำกัดของกระบะทรายในระบบกฎหมายไทย

Regulatory Sandbox : ข้อจำกัดของกระบะทรายในระบบกฎหมายไทย

เมื่อคราวที่แล้วในคอลัมน์กฎหมาย 4.0 ฉบับลงวันที่ 10 ส.ค.2561 ผู้เขียนได้มีโอกาสเขียนถึง regulatory sandbox ซึ่งเป็นเครื่องมือทางกฎหมาย

ในการกำกับดูแลการดำเนินธุรกิจของเอกชน โดยเฉพาะธุรกิจที่มีกฎเกณฑ์ควบคุมจำนวนมาก แต่ในขณะเดียวกันก็เป็นธุรกิจที่อาจเกิดความเปลี่ยนแปลงได้อย่างรวดเร็วเช่นเดียวกัน กระบะทรายทางกฎหมายนี้มีลักษณะสำคัญคือ เป็นการกำหนดกฎเกณฑ์เฉพาะในแต่ละกรณี และอาจมีการผ่อนปรนหรือยกเว้นการใช้บังคับกฎหมายหรือกฎระเบียบในบางกรณี

ในตอนท้ายของบทความข้างต้น ผู้เขียนได้ทิ้งประเด็นไว้ว่าการนำกลไกดังกล่าวมาใช้นั้นยังคงมีข้อถกเถียงบางอย่างในเชิงหลักการของกฎหมายอยู่ ด้วยเหตุนี้ ในวันนี้ผู้เขียนจึงอยากจะพูดถึงประเด็นปัญหาในเชิงหลักการในการนำแนวคิดดังกล่าวมาปรับใช้ในระบบกฎหมายไทย เพื่อให้เกิดความเข้าใจเรื่องนี้ที่ชัดเจนและรอบด้านยิ่งขึ้น

หลักการพื้นฐานที่สำคัญของระบบกฎหมายไทยอันเป็นส่วนสำคัญของหลักนิติรัฐคือ หลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง ซึ่งเรียกร้องให้การใช้อำนาจทางปกครองของหน่วยงานรัฐจะต้องสอดคล้องกับกฎหมายในระดับพระราชบัญญัติ ทั้งนี้ เพื่อให้การใช้อำนาจรัฐสอดคล้องกับเจตจำนงของประชาชนซึ่งแสดงออกผ่านทางตัวแทนประชาชน และเพื่อป้องกันไม่ให้ฝ่ายปกครองใช้อำนาจตามอำเภอใจ ด้วยเหตุนี้การใช้อำนาจทางปกครองจึงสามารถถูกตรวจสอบได้โดยองค์กรตุลาการ

หากพิจารณาจากหลักการพื้นฐานข้างต้นแล้ว การนำกลไก regulatory sandbox มาใช้ก็อาจมีอุปสรรคในทางกฎหมาย ในกรณีที่ภาคเอกชนต้องการทดสอบผลิตภัณฑ์หรือนวัตกรรมใหม่ ซึ่งหน่วยงานของรัฐที่กำกับดูแลมีวามจำเป็นต้องผ่อนปรนกฎระเบียบหรือปรับเปลี่ยนกฎระเบียบให้สอดคล้องกับลักษณะรูปแบบของผลิตภัณฑ์หรือนวัตกรรมใหม่ ก็อาจจะพบปัญหาว่าหน่วยงานของรัฐจะมีอำนาจผ่อนปรนกฎระเบียบได้มากน้อยเพียงใด เนื่องจากการใช้อำนาจของหน่วยงานรัฐนั้นต้องผูกพันอยู่กับกฎหมายที่ตราโดยฝ่ายนิติบัญญัติเสมอ

เพื่อให้เห็นภาพ ผู้เขียนจึงขอยกตัวอย่างที่เป็นรูปธรรมดังนี้ ปัจจุบันเทคโนโลยี A.I. พัฒนาไปเป็นไปอย่างมากถึงขนาดที่อาจจะนำมาใช้ในการรักษาพยาบาลได้โดยที่ผู้ป่วยไม่จำเป็นต้องเดินทางมายังสถานพยาบาล หากแต่สามารถอยู่ที่บ้านและแพทย์ทำการรักษาผ่าน A.I. ได้ หรือที่เรียกว่าการแพทย์ทางไกล (Telemedicine) หากผู้ประกอบธุรกิจบริการรักษาพยาบาลต้องการนำเทคโนโลยีดังกล่าวมาใช้ แต่ก็เกรงว่าจะมีความเสี่ยงในหลาย ๆ ด้าน จึงต้องการทดสอบเทคโนโลยีดังกล่าวก่อน

ในการทดสอบข้างต้น หากผู้ประกอบการต้องการให้หน่วยงานของรัฐที่กำกับดูแลผ่อนปรนกฎระเบียบในบางเรื่องเพื่อให้การทดสอบเป็นไปได้ แต่เมื่อพิจารณาจากกฎหมายเกี่ยวกับสถานพยาบาลในปัจจุบันก็อาจจะพบปัญหาว่าการประกอบโรคศิลปะ การประกอบวิชาชีพเวชกรรม หรือการประกอบวิชาชีพทางการแพทย์หรือสาธารณสุขอื่นตามกฎหมาย ต้องกระทำในสถานพยาบาลที่ได้รับอนุญาตเท่านั้น ซึ่งตามหลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง หน่วยงานของรัฐไม่อาจผ่อนปรนกฎระเบียบเพื่อให้มีการนำเทคโนโลยีการแพทย์ทางไกลตามตัวอย่างมาทดสอบได้ เนื่องจากการรักษาผ่าน A.I.โดยผู้ป่วยอยู่ที่บ้านอาจถือว่าเป็นการประกอบวิชาชีพเวชกรรมนอกสถานพยาบาล

อย่างไรก็ตาม หลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครองก็ไม่ได้แข็งทื่อถึงขนาดต้องยึดถือตามตัวอักษรในทุกกรณี ด้วยความก้าวหน้าในทางเทคโนโลยีที่เปลี่ยนแปลงอย่างรวดเร็ว ความสลับซับซ้อนของสังคมที่มีมากขึ้นทุกวัน ฝ่ายนิติบัญญัติจึงไม่อาจกำหนดเนื้อหาของกฎหมายให้มีรายละเอียดครอบคลุมในทุกเรื่องได้ จึงมีความจำเป็นที่จะต้องเปิดช่องให้หน่วยงานของรัฐมีดุลพินิจตามสมควร เพื่อให้สามารถใช้อำนาจได้อย่างยืดหยุ่นสอดคล้องกับสถานการณ์ที่เปลี่ยนแปลงไป ด้วยเหตุนี้ภายใต้ขอบเขตดุลพินิจที่กฎหมายเปิดช่องให้นี้ หน่วยงานของรัฐก็อาจผ่อนปรนหรือปรับเปลี่ยนกฎระเบียบบางประการได้

ตัวอย่างในกรณีนี้ เช่น ร่างพระราชบัญญัติเครื่องมือแพทย์ พ.ศ. .... กำหนดให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุขโดยคำแนะนำของคณะกรรมการเครื่องมือแพทย์มีอำนาจประกาศกำหนดกลุ่มเครื่องมือแพทย์หรือเครื่องมือแพทย์ตามระดับความเสี่ยงที่อาจก่อให้เกิดอันตรายต่อสุขภาพ ร่างกาย หรือชีวิตของมนุษย์หรือสัตว์ หรือผลกระทบต่อการสาธารณสุข โดยมีมาตรการควบคุมกลุ่มเครื่องมือแพทย์หรือเครื่องมือแพทย์แตกต่างกันไป กลุ่มที่มีความเสี่ยงมากก็จำเป็นต้องได้รับอนุญาตก่อนผลิตหรือนำเข้า กลุ่มที่มีความเสี่ยงต่ำลงมาก็อาจกำหนดให้ต้องแจ้งรายการละเอียดก่อนผลิตหรือนำเข้า โดยสามารถกำหนดหลักเกณฑ์ วิธีการ และเงื่อนไขในการผลิตหรือนำเข้าเครื่องมือแพทย์ให้แตกต่างกันไปได้อีกด้วย จะเห็นได้ว่ารัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุขมีขอบเขตดุลพินิจกว้างขวางพอสมควรในการควบคุมกำกับดูแลการผลิตหรือนำเข้าเครื่องมือแพทย์

ในกรณีนี้หากมีผู้พัฒนาแอพพลิเคชั่นที่สามารถให้ข้อมูลจากการตรวจสิ่งส่งตรวจจากร่างกายมนุษย์หรือสัตว์ เพื่อวัตถุประสงค์ทางการแพทย์หรือการวินิจฉัย เช่น แอพพลิเคชั่นที่ทำให้โทรศัพท์มือถือสามารถตรวจผลเลือดได้ ซึ่งถือว่าเป็นเครื่องมือแพทย์ตามนิยามของกฎหมาย หากภาคธุรกิจเอกชนต้องการทดสอบแอพพลิเคชั่นดังกล่าว กระทรวงสาธารณสุขก็อาจกำหนดหลักเกณฑ์ให้สอดคล้องกับรูปแบบผลิตภัณฑ์ได้ภายใต้ขอบเขตของดุลพินิจที่กฎหมายได้ให้ไว้ รวมถึงในกรณีที่มีการทดสอบแล้วพบว่าแอพพลิเคชั่นดังกล่าวมีข้อบกพร่องไม่มีประสิทธิภาพก็มีทางเลือกในการใช้อำนาจที่ยืดหยุ่นไม่ว่าจะเป็นการแก้ไขรายการที่ได้รับอนุญาต การแก้ไขปรับปรุงเครื่องมือแพทย์ จนถึงการมีคำสั่งให้งดผลิต

จะเห็นว่าภายใต้ระบบกฎหมายไทยปัจจุบัน การนำกลไก regulatory sandbox มาใช้ได้นั้นจะต้องเป็นกรณีที่กฎหมายกำหนดให้ฝ่ายปกครองมีดุลพินิจในการใช้อำนาจเท่านั้น จึงจะทำให้ฝ่ายปกครองมีอำนาจที่จะผ่อนปรนกฎระเบียบเพื่อสร้างกระบะทรายในทางกฎหมายขึ้นภายใต้ขอบเขตดุลพินิจที่กฎหมายให้ไว้

การแก้ไขปัญหาข้อจำกัดในทางกฎหมายที่กล่าวถึงนี้อาจกระทำได้โดยการแก้ไขกฎหมายที่เกี่ยวข้อง ฝ่ายนิติบัญญัติอาจกำหนดให้สามารถสร้างกระบะทรายในทางกฎหมายขึ้นมาได้ โดยให้ฝ่ายปกครองสามารถกำหนดข้อยกเว้นหรือใช้ดุลพินิจได้มากขึ้นภายใต้กระบวนการที่รอบคอบรัดกุม ดังในกรณีของประเทศสเปนเป็นตัวอย่าง

สเปนเป็นประเทศแรก ในสหภาพยุโรปที่พยายามทำให้เกิดความชัดเจนทางกฎหมายด้วยการร่างกฎหมายว่าด้วยการปฏิรูประบบการเงินเป็นดิจิทัล (Draft bill for the law of digital transformation of the financial system) เพื่อให้สามารถสร้างกระบะทรายในการประกอบธุรกิจเกี่ยวกับการเงินโดยกำหนดกระบวนการที่ชัดเจนในการยื่นคำขอของภาคธุรกิจเอกชนเพื่อใช้ regulatory sandbox ซึ่งหากประเทศไทยต้องการสร้างกระบะทรายในระบบกฎหมายอย่างจริงจังก็มีความจำเป็นที่ฝ่ายนิติบัญญัติต้องพิจารณาแก้ไขปรับปรุงกฎหมายในลักษณะเดียวกับที่ประเทศสเปนได้พยายามดำเนินการ

โดย... 

สุทธิชัย งามชื่นสุวรรณ

คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยสงขลานครินทร์