รัฐต้องไม่ประกอบกิจการแข่งกับเอกชน

รัฐต้องไม่ประกอบกิจการแข่งกับเอกชน

บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญที่กำหนดว่า รัฐต้องไม่ประกอบกิจการแข่งกับเอกชน เริ่มมีบัญญัติเป็นครั้งแรก

ในรัฐธรรมนูญ ฉบับปี 2534 ในหมวด 5 แนวนโยบายแห่งรัฐ มาตรา 77 คือ

“ มาตรา 77 รัฐพึงสนับสนุนให้เอกชนมีบัญญัติบทบาทในทางเศรษฐกิจ\

รัฐพึงวางมาตรการ มิให้มีการผูกขาดตัดตอนในทางเศรษฐกิจ โดยเอกชนที่มิได้อาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย ทั้งนี้ ไม่ว่าการผูกขาดตัดตอนนั้นจะเป็นโดยทางตรงหรือทางอ้อม

รัฐไม่พึงประกอบกิจการอันมีลักษณะเป็นธุรกิจหรือเป็นการแข่งขันกับเอกชน เว้นแต่มีความจำเป็นเพื่อประโยชน์ในการรักษาความมั่นคงของรัฐ การรักษาประโยชน์ส่วนรวม หรือการจัดให้มีการสาธารณูปโภค

รัฐธรรมนูญ ฉบับต่อมา คือรัฐธรรมนูญปี 2540 ก็มีบทบัญญัติทำนองเดียวกัน ในหมวด 5 แนวนโยบายแห่งรัฐ คือ

มาตรา 87 รัฐต้องสนับสนุนระบบเศรษฐกิจแบบเสรีโดยอาศัยกลไกตลาด กำกับดูแลให้มีการแข่งขันอย่างเป็นธรรม คุ้มครองผู้บริโภค และป้องกันการผูกขาดตัดตอนทั้งทางตรงและทางอ้อม รวมทั้งยกเลิกและละเว้นการตรากฎหมายและกฎเกณฑ์ที่ควบคุมธุรกิจที่ไม่สอดคล้องกับความจำเป็นทางเศรษฐกิจ และต้องไม่ประกอบกิจการแข่งขันกับเอกชน เว้นแต่มีความจำเป็นเพื่อประโยชน์ในการรักษาความมั่นคงของรัฐ รักษาผลประโยชน์ส่วนรวม หรือการจัดให้มีการสาธารณูปโภค”

รัฐธรรมนูญปี 2550 มีบัญญัติไว้ใน หมวด 5 แนวนโยบายพื้นฐานแห่งรัฐ ส่วนที่ 7 แนวนโยบายด้านเศรษฐกิจ มาตรา 84 (1) คือ

มาตรา 84 รัฐต้องดำเนินการตามแนวนโยบายด้านเศรษฐกิจ ดังต่อไปนี้

(1) สนับสนุนระบบเศรษฐกิจแบบเสรีและเป็นธรรมโดยอาศัยกลไกตลาด และสนับสนุนให้มีการพัฒนาเศรษฐกิจอย่างยั่งยืน โดยต้องยกเลิกและละเว้นการตรากฎหมายและกฎเกณฑ์ที่ควบคุมธุรกิจซึ่งมีบทบัญญัติที่ไม่สอดคล้องกับความจำเป็นทางเศรษฐกิจ และต้องไม่ประกอบกิจการที่มีลักษณะเป็นการแข่งขันกับเอกชน เว้นแต่มีความจำเป็นเพื่อประโยชน์ในการรักษาความมั่นคงของรัฐ รักษาผลประโยชน์ส่วนรวม หรือการจัดให้มีสาธารณูปโภค”

รัฐต้องไม่ประกอบกิจการแข่งกับเอกชน

รัฐธรรมนูญปี 2560 ฉบับปัจจุบัน ได้บัญญัติไว้ในหมวด 6 แนวนโยบายแห่งรัฐ มาตร 75 วรรคสอง ดังนี้

“รัฐต้องไม่ประกอบกิจการที่มีลักษณะเป็นการแข่งขันกับเอกชน เว้นแต่กรณีที่มีความจำเป็นเพื่อประโยชน์ในการรักษาความมั่นคงของรัฐ การรักษาผลประโยชน์ส่วนรวม การจัดให้มีสาธารณุปโภคหรือการจัดทำบริการสาธารณะ”

ทั้งนี้ ในหมวดแนวนโยบายแห่งรัฐของรัฐธรรมนูญทุกฉบับที่กล่าวข้างต้น จะมีหนึ่งมาตรา ที่บัญญัติว่า บทบัญญัติในหมวดนี้เป็นแนวทางให้รัฐดำเนินการตรากฎหมายและกำหนดนโยบายในการบริหารราชการแผ่นดิน โดยเฉพาะรัฐธรรมนูญปี 2534 มีข้อความต่อท้ายด้วยว่า ไม่ก่อให้เกิดสิทธิในการฟ้องร้องรัฐ ซึ่งเป็นการชี้ว่า บทบัญญัติในมาตราต่างฯ ในหมวดแนวนโยบายแห่งรัฐ ไม่ใช่บทบังคับให้รัฐมีภาระหน้าที่ต้องดำเนินการหรือปฏิบัติ แต่เป็นแนวทางที่รัฐควรดำเนินการหรือปฏิบัติ

ข้อที่ต้องพิจารณาต่อไป คือคำว่า รัฐตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญดังกล่าว มีความหมายอย่างไร หมายถึงองค์กรหรือหน่วยงานใด คำว่า”รัฐ” อาจพิจารณาได้ว่าหมายถึง ประเทศชาติที่มีประชากร มีดินแดน มีอิสระ มีรัฐบาลปกครอง เป็นความหมายโดยรวม ลักษณะเป็นนามธรรม ซึ่งจะต้องมีองค์กรหรือหน่วยงานเป็นเครื่องมือเป็นกลไกในการดำเนินการหรือปฏิบัติการในเรื่องต่างฯให้ คำว่ารัฐ จึงควรต้องหมายความถึงองค์กรและหน่วยงานดังกล่าวซึ่งในปัจจุบันเรียกว่าหน่วยงานของรัฐ

หน่วยงานของรัฐตามที่บัญญัติไว้ในกฎหมายต่างฯ อาจประมวลได้ดังนี้ คือ

ส่วนราชการได้แก่กระทรวงทบวงกรม ส่วนราชการที่เรียกชื่ออย่างอื่นที่มีฐานะเป็นกรม ราชการส่วนภูมิภาค รัฐวิสาหกิจ หน่วยงานอิสระที่ใช้อำนาจรัฐ องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น องค์กรมหาชน

สำหรับรัฐวิสาหกิจ มี 2 แบบ คือรัฐวิสาหกิจที่มีพระราชบัญญัติ(พ.ร.บ.)หรือพระราชกฤษฎีกาจัดตั้งขึ้น และรัฐวิสาหกิจตามความหมายกฎหมายงบประมาณ คือ องค์กรทางธุรกิจ เช่นบริษัทจำกัด หรือบริษัทมหาชนจำกัดที่มีหน่วยงานของรัฐลงทุนหรือถือหุ้นตั้งแต่ 50% ขึ้นไป ทั้งนี้ พ.ร.บ.บางฉบับ ไม่ถือว่ารัฐวิสาหกิจตามกฎหมายงบประมาณ เป็นหน่วยงานของรัฐ แต่อย่างไรก็ตาม ในบริบทของรัฐธรรมนูญในเรื่องนี้ซึ่งเป็นแนวนโยบายของรัฐเกี่ยวกับเศรษฐกิจ รัฐวิสาหกิจตามความหมายของกฎหมายงบประมาณ จึงควรถือว่าเป็นหน่วยงานของรัฐ จึงมีความหมายเป็นรัฐตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญดังกล่าว

ในกรณีที่รัฐวิสาหกิจตามกฎหมายงบประมาณ เช่นบริษัทมหาชนจำกัดที่หน่วยงานของรัฐถือหุ้นตั้งแต่ ้50% ขึ้นไป ประกอบกิจการที่มีลักษณะเป็นการแข่งขันกับเอกชน ซึ่งมิใช่กิจการที่มีความจำเป็นเพื่อประโยชน์ในการรักษาความมั่นคงของรัฐ รักษาผลประโยชน์ส่วนรวม หรือการจัดให้มีสาธารณูปโภค ก็เป็นที่ชัดเจนว่า ขัดกับแนวนโยบายตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญดังกล่าว แต่ถ้าบริษัทมหาชนจำกัดนั้น ไม่ได้ประกอบธุรกิจที่เป็นการแข่งขันกับเอกชนเอง แต่ตั้งบริษัทขึ้นใหม่ถือหุ้นในบริษัทนั้นไม่ถึง 50%  เป็นบริษัทลูก บริษัทลูกก็ถือหุ้นในบริษัทแม่ส่วนหนึ่ง โดยบริษัทแม่ มีอำนาจควบคุมบริษัทลูก แล้วให้บริษัทลูกประกอบธุรกิจที่เป็นการแข่งขันกับเอกชนแทน ก็มีปัญหาว่า การที่บริษัทมหาชนจำกัดดังกล่าวให้บริษัทลูกประกอบกิจการแทน จะถือว่าขัดกับแนวนโยบาย ตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญหรือไม่

หากพิจารณาในแง่ของความเป็นนิติบุคคล บริษัทลูกเป็นนิติบุคคลแยกต่างหาก จากบริษัทแม่ ก็ไม่อาจถือได้ว่าเป็นการขัดกับบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญดังกล่าว แต่หากพิจารณาจากข้อเท็จจริง กรณีนี้ บริษัทที่บริษัทมหาชนจำกัดตั้งขึ้นใหม่ถือเป็นบริษัทย่อยหรือบริษัทในเครือ มีลักษณะเป็นกลุ่มกิจการในทางเศรษฐกิจการค้า ซึ่งมีกฎเกณฑ์ในทางกฎหมายเกี่ยวกับตลาดทุน กำหนดให้บริษัทแม่ และบริษัทลูกหรือบริษัทย่อยหรือบริษัทในเครือ จัดทำงบการเงินรวม เพื่อแสดงฐานะทางการเงินของกลุ่มกิจการ ซึ่งมีมาตรฐานบัญชีรองรับ หากพิจารณาตามเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญที่บัญญัติไม่ให้รัฐประกอบกิจการแข่งขันกับเอกชน ก็อาจพิจารณาได้ว่า กรณีตั้งบริษัทลูกให้ประกอบธุรกิจแข่งกับเอกชน แต่ก็เป็นธุรกิจของกลุ่ม ที่มีบริษัทมหาชนจำกัดที่เป็นรัฐวิสาหกิจเป็นบริษัทแม่ ก็อาจถือได้ว่าเข้าข่าย ขัดต่อบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญดังกล่าว

อย่างไรก็ตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญดังกล่าวเป็นเพียงแนวทางให้รัฐดำเนินนโยบาย จึงขึ้นอยู่กับนโยบายของรัฐบาลในภาพรวมว่า จะส่งเสริมให้บริษัทมหาชน จำกัดที่เป็นรัฐวิสาหกิจ ขยายการประกอบกิจการให้เติบโตด้วยการตั้งบริษัทลูกขึ้นมาประกอบกิจการแสวงหากำไรให้มากยิ่งขึ้น หรือมีนโยบายให้มุ่งประกอบกิจการหลัก ส่วนธุรกิจด้านอื่นฯ ก็ปล่อยให้เอกชนมีที่ยืนและสามารถแข่งขันได้บ้าง