ความพิเศษของICO

พระราชกำหนดการประกอบธุรกิจสินทรัพย์ดิจิทัล พ.ศ. 2561 จึงได้ถูกตราขึ้น บทความฉบับนี้ ผู้เขียนขอตั้งข้อสังเกตและวิเคราะห์เชิงกฎหมายในการออก ICO ดังนี้ ประเด็นแรก การระดมทุนในรูปแบบ ICO คืออะไร และทำอย่างไร? ICO (Initial Coin Offering) คือ การระดมทุนในรูปแบบหนึ่งที่ใช้เทคโนโลยีเข้ามาช่วย โดยบริษัท (Issuer) จะเสนอขาย โทเคนดิจิทัล (Token) ที่กำหนดสิทธิของบุคคลที่ประสงค์เข้าร่วมลงทุน (Investor) เช่น ส่วนแบ่งกำไรหรือสิทธิในการได้มาซึ่งสินค้าหรือบริการ และกำหนดให้ Investor ที่ประสงค์จะร่วมลงทุน สามารถร่วมได้โดยการโอนคริปโตเคอร์เรนซี (Crypto) หรือเงินสดตามแต่ตกลงเพื่อแลกกับ Token ของบริษัท ซึ่งกระบวนการทั้งหมดนี้กระทำในรูปแบบดิจิทัล

เช่น บริษัท A ประสงค์จะระดมทุนเพื่อสร้างร้านอาหารประเภท Automated Restaurant จึงเสนอขาย Token ต่อประชาชนใน 2 รูปแบบ แบบแรก Token ประเภทที่กำหนดสิทธิให้ผู้ถือได้สิทธิประโยชน์ในสินค้าและบริการของร้านอาหาร (หรือ Utility Token) และแบบที่ 2 กำหนดสิทธิในการเข้าร่วมการลงทุน โดยผู้ถือจะได้รับส่วนแบ่งผลประโยชน์ตามสัดส่วนและเงื่อนไขที่กำหนด (หรือ Investment Token ) ทั้งนี้ บริษัทได้กำหนดให้ Investor ชำระค่า Token เป็นคริปโตเคอร์เรนซี สกุล Bitcoin เท่านั้น

จากตัวอย่างข้างต้น จึงเกิดประเด็นว่า ICO ไม่ใช่ IPO (Initial Public Offering) และสิทธิที่กำหนดใน Token ไม่ได้มีลักษณะเหมือนหุ้น กล่าวคือ ในการออก IPO บริษัทจะเสนอขายหุ้นให้แก่ประชาชนเพื่อแลกกับ “จำนวนหุ้น” ซึ่งทำให้ผู้ถือหุ้นมีส่วนได้เสียและมีสิทธิในทรัพย์สินหรือรายได้ของบริษัทในลักษณะต่าง ๆ เช่น สิทธิออกเสียง สิทธิได้รับเงินปันผล สิทธิเข้าประชุมผู้ถือหุ้น ซึ่งเป็นไปตามหลักความเป็นเจ้าของ (Ownership) นอกจากนี้ หากในอนาคตบริษัทเลิกกิจการหรือล้มละลาย ในชั้นชำระบัญชี ผู้ถือหุ้นยังมีสิทธิในการได้รับชำระหนี้จากการขายทรัพย์สินของบริษัท

ในทางกลับกัน การออก ICO บริษัทไม่ได้ประสงค์จะก่อนิติสัมพันธ์ในรูปแบบ Ownership กับ Investor แต่บริษัทประสงค์จะทำโครงการหรือกิจการใดกิจการหนึ่ง จึงหาเงินทุนด้วยวิธีเสนอขาย Token และระบุสิทธิและเงื่อนไขของ Investor ที่ประสงค์จะร่วมลงทุนไว้ ซึ่งหาก Investor ยอมรับเงื่อนไขในการเสนอขาย Token และทำการเข้าซื้อ สัญญาระหว่างกันจึงเกิดตามหลักกฎหมายในเรื่องสัญญา ดังนั้น สิ่งที่ Investor จะได้รับกลับมาจากการซื้อ Token จึงไม่ใช่สิทธิในหุ้น ไม่ได้ความเป็นเจ้าของในบริษัท และไม่มีสิทธิในทรัพย์สินของบริษัทในฐานะเจ้าหนี้หากบริษัทเลิกกิจการหรือล้มละลาย หากแต่เป็นสิทธิเรียกร้องตามสัญญาที่ได้ตกลงกัน

และหากเทียบกับการออกหุ้นกู้ การออก ICO ก็ไม่ใช่ลักษณะการออกหุ้นกู้ด้วยเช่นกัน เพราะบริษัทผู้ออก ICO ไม่ได้สัญญาว่าคืนเงินต้นให้กับ Investor อีกทั้งลักษณะของการออก ICO ยังไม่สามารถตีความให้อยู่ในความหมายของ “หน่วยลงทุน” และไม่อยู่ในความหมายของคำว่า “ตราสาร” ในมาตรา 4 ของ พ.ร.บ.หลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ได้ เนื่องจากผู้ถือ Token ไม่ได้ มีความเป็นเจ้าของในผลิตภัณฑ์หรือโครงการที่บริษัทนำไปลงทุน แต่มีเพียงสิทธิเรียกร้องตามหลักสัญญา

จากคุณลักษณะพิเศษของกระบวนการออก ICO ในข้างต้น กฎหมายจึงกำหนดให้มีการสร้างกลไล ICO portal หรือ ผู้ให้บริการระบบเสนอขายโทเคน เพื่อทำหน้าที่กลั่นกรองคุณสมบัติและโครงการของบริษัทผู้ออก ตรวจสอบลักษณะและประเภทของ Token ที่จะเสนอขาย เพื่อให้ถูกต้องและสอดคล้องกับสัญญาที่บริษัทได้กำหนดไว้ (ตรวจสอบ Source Code ของ Smart Contract เพื่อใช้บังคับตามเจตนารมณ์ของคู่สัญญา) ซึ่ง ICO portal นี้จะเป็นกลไกสำคัญในการช่วยเป็นหูเป็นตาให้หน่วยงานกำกับดูแลและคุ้มครอง Investor จากความเสี่ยงในการลงทุน

ประเด็นต่อไป Investor ได้อะไร? คำตอบคือ “ส่วนแบ่งรายได้” หรือ “สิทธิประโยชน์”

ตามข้อสัญญาที่ได้ตกลงกับบริษัทผู้ออก ซึ่งส่วนแบ่งรายได้จากการร่วมลงทุนนี้ ในทางกฎหมายไม่อาจตีความว่าเป็นหุ้นได้ เพราะหากเทียบกับหุ้นใน IPO บริษัทจะต้องมีกำไรก่อนจึงมีสิทธิจ่ายเงินปันผลตามหลักกฎหมายบริษัท แต่ในกรณีของ ICO การให้ผลประโยชน์ตอบแทนไม่ว่าจะเป็นสิทธิในการเข้าถึงสินค้าหรือบริการ (Utility Token) หรือสิทธิในการได้รับส่วนแบ่งรายได้ (Investment Token) ไม่จำเป็นที่บริษัทจะต้องมีกำไรก่อน การจ่ายผลประโยชน์ตอบแทนเป็นไปตามเงื่อนไขในสัญญาที่ ตกลงกันมากกว่าที่จะอิงจากรายได้ของบริษัท

ซึ่งในมุมการกำกับดูแลนั้น ก.ล.ต. ประสงค์จะกำกับกิจกรรมที่เกี่ยวข้องกับการออก Token ในลักษณะ Investment Token เป็นหลัก ดังนั้น กิจกรรมที่เกี่ยวข้องกับ Utility Token ไม่ว่าจะเป็นเป็นธุรกรรมที่เกิดขึ้นในตลาดแรกหรือตลาดรองจะไม่อยู่ภายใต้เกณฑ์การกำกับดูแล

ประเด็นสุดท้าย Crypto ในกระบวนการ ICO ไม่ใช่เงิน และไม่ใช่ Means of payment กล่าวคือ กฎหมายยอมรับการใช้ Crypto ให้เป็นสื่อกลางในการแลกเปลี่ยนระหว่างสินทรัพย์ดิจิทัล (ซึ่งคำว่าสินทรัพย์ดิจิทัลในที่นี้หมายความถึง Crypto และ Token) ในกระบวนการ ICO เท่านั้น ในทางปฏิบัติ Crypto ที่สามารถใช้เป็นสื่อกลางในการแลกเปลี่ยนในตลาดแรกจะต้องเป็นสกุลที่ ก.ล.ต. ประกาศกำหนด ส่วนในตลาดรอง ก.ล.ต. จะกำกับการซื้อขายแลกเปลี่ยนCrypto ผ่านผู้ประกอบธุรกิจสินทรัพย์ดิจิทัล

ดังนั้น Crypto ในกระบวนการ ICO จึงมีวัตถุประสงค์เพื่อเป็นสื่อกลางในการระดมทุนมากกว่าเป็นสื่อกลางที่ใช้แทนเงินตราเพื่อชำระหนี้สินค้าหรือบริการตามกฎหมาย ซึ่งหากพิจารณา ในมาตรา 9 ของ พ.ร.บ.เงินตรา พบว่า Crypto ไม่ถือเป็นวัตถุและเครื่องหมายที่สามารถใช้แทนเงินตราได้ และถึงแม้ ม. 35 ของ พ.ร.บ. ระบบการชำระเงินจะเปิดช่องทางให้สามารถมีการตรา พระราชกฤษฎีกาเพื่อกำหนดให้สินทรัพย์ดิจิทัลเป็นระบบหรือบริการที่อยู่ภายใต้กำกับได้ แต่ใน ความเป็นจริง การประกอบธุรกิจสินทรัพย์ดิจิทัลมีคุณลักษณะในการใช้เป็นสื่อกลางในการทำกิจกรรมทางเศรษฐกิจได้อย่างหลากหลายมากกว่าการเป็นเพียงระบบการชำระเงิน

โดยสรุป จะเห็นว่า ICO ไม่ใช่หุ้น ไม่ใช่หนี้ และไม่ใช่เงิน แต่มีลักษณะเฉพาะที่อาศัยกลไลการกำกับดูแลที่แตกต่างจากการออก IPO อย่างไรก็ดี เมื่อมีการลงทุนก็ต้องมีเงินได้ เมื่อมีเงินได้ก็ต้องมีภาษี ดังนั้น ในฉบับหน้าผู้เขียนจะวิเคราะห์ประเด็นภาษีที่เกิดขึ้นจากธุรกรรมดังกล่าวต่อไป 

**บทความนี้เป็นความเห็นส่วนตัวของผู้เขียน**