ICOการระดมทุน ข้อกังวลและแนวทางกำกับดูแล(จบ)***

ของหน่วยงานที่รับผิดชอบ(ก.ล.ต.)หรือไม่นั้น จะต้องมีการพิจารณาว่าtokensที่ออกในกระบวนการนั้น มีลักษณะเป็นหลักทรัพย์หรือไม่ ซึ่งก็จะขึ้นอยู่กับการวางโครงสร้าง และการกำหนดสิทธิของผู้ถือtokens

ท่าทีของต่างประเทศในเรื่องดังกล่าวนั้นเป็นอย่างไร ?

ยกตัวอย่างขึ้นมาในกรณีของประเทศสหรัฐ อยากให้พิจารณาดูในส่วนของInvestor Alert: Public Companies Making ICO-Related Claimsและ an Investment Bulletin: Initial Coin Offerings[i] ในส่วนนี้แสดงให้เห็นถึงแนวทาง หรือท่าทีของคณะกรรมการหลักทรัพย์ของสหรัฐอเมริกาได้เป็นอย่างดี ถึงข้อกังวลในส่วนของผลเสียที่อาจจะเกิดต่อผู้ลงทุน ในลักษณะของการระดมในรูปแบบของICOดังกล่าว โดยออกมาในรูปลักษณะของICOอีกทั้งเป็นข้อมูลพื้นฐานที่ออกมาเพื่อทำให้เกิดความเข้าใจในลักษณะของการระดมทุนในลักษณะดังกล่าวมากขึ้น โดยในส่วนที่เป็นสาระสำคัญ คณะกรรมการหลักทรัพย์ได้ตั้งข้อสังเกตไว้เป็นการทั่วไปกว้างๆ ไม่เฉพาะเจาะจงว่า

Token ที่เป็นตัวกลางในการระดมทุนในลักษณะของICOนั้น อาจจะถูกพิจารณาว่าเป็น หลักทรัพย์ หรือSecuritiesได้ และหากกรณีถูกพิจารณาว่าเป็น หลักทรัพย์แล้วนั้น ผลก็คือต้องตกอยู่ภายใต้กฎหมายว่าด้วยหลักทรัพย์[ii]

นอกจากนี้ในส่วนของ รายงานการตรวจสอบอีกฉบับที่ออกมาก่อนหน้าในกรณีของDAO(a Report of Investigation under Section21(a) of the Securities Exchange Act of1934describing an SEC investigation of The DAO)[iii]

รายงานตรวจสอบฉบับดังกล่าวของคณะกรรมการหลักทรัพย์ของสหรัฐนั้น ได้ระบุเนื้อหาบางส่วนไว้อย่างน่าสนใจ เกี่ยวกับการตรวจสอบดังกล่าว ซึ่งอ้างอิงถึงเอกสาร ที่เรียกว่าเป็นคำอธิบายโครงการDAOดังกล่าว และสิทธิของผู้ถือDAO tokenไว้ในหน้าที่ 5 ข้อที่1 ความว่า DAO token นี้ให้สิทธิในการโหวต และกรรมสิทธิ์แก่ผู้ที่ถือtokensนั้นๆ โดยหลักการแล้วthe DAOก็จะได้ผลประโยชน์ไปใช้ในกิจการ หรือโครงการ ที่จะส่งผลต่อไปให้กับผู้ถือtokensที่จะได้ผลตอบแทนจากการลงทุนดังกล่าว กรณีเองtokensในกรณีดังกล่าวจึงอาจจะเข้าลักษณะของหลักทรัพย์ได้

แนวทางการพิจารณาความเป็นหลักทรัพย์ของคณะกรรมการหลักทรัพย์ของสหรัฐอเมริกา

ความหมายของหลักทรัพย์นั้นคณะกรรมการหลักทรัพย์ของสหรัฐได้อ้างอิงถึงมาตรา2(a)(1)ของthe Securities Actมาตรา3(a)(10)ของthe Exchange Actและ15U.S.C. Section77b-77c ที่ได้วางหลักไว้ว่า “หลักทรัพย์” หมายความรวมถึง สัญญาลงทุน หรือinvestment contractด้วย

The Howey Test ?

หากอ้างอิงถึงหลักการในการพิจารณาความเป็นหลักทรัพย์ของtokensแล้ว แนวทางในปัจจุบันคณะกรรมการหลักทรัพย์ของสหรัฐอ มีแนวทางในการที่จะพิจารณาว่าtokensที่ขายกันในกระบวนการระดมทุนแบบICOนั้น อาจจะอยู่ภายใต้ความหมายของ สัญญาลงทุน หรือinvestment contract ตามที่กล่าวมาข้างต้น ดังนั้นก็จะต้องพิจารณาต่อไปว่า แล้วสัญญาลงทุนดังกล่าวนั้น มีความหมายว่าอะไร?ในส่วนนี้เองจำเป็นที่จะต้องพิจารณาthe Howey Testซึ่งเป็นหลักการพิจารณาในการพิจารณาความเป็นหลักทรัพย์ที่เกี่ยวข้องกับกรณี

ตามที่กล่าวมาข้างต้น ดังนั้นก็จะต้องพิจารณาต่อไปว่า แล้วสัญญาลงทุนดังกล่าวนั้น มีความหมายว่าอะไร?ในส่วนนี้เองจำเป็นที่จะต้องพิจารณาthe Howey Test ซึ่งเป็นหลักการพิจารณาในการพิจารณาความเป็นหลักทรัพย์ที่เกี่ยวข้องกับกรณี

จากคดีระหว่างSEC v. W.J. Howey Co.ซึ่งตัดสินไว้ในปี1946ซึ่งข้อเท็จจริงในคดีเป็นกรณีขายที่ดินหลายร้อยเอเคอร์ให้กับนักธุรกิจหลายราย“โดยมีความคาดหวังที่จะได้ผลกำไร” “...ผลกำไรที่เกิดจากการลงทุนลงแรงของผู้เริ่มก่อการ หรือบุคคลอื่นๆ...”ซึ่งศาลในคดีดังกล่าวได้วางหลักเกี่ยวกับสัญญาลงทุนไว้ว่า คือกรณีที่เป็นการลงทุนของบุคคลใดบุคคลหนึ่ง ในa common enterpriseโดยคาดหวังผลกำไร ซึ่งเกิดจากการลงทุนลงแรงของคนอื่น หรือโดยอีกนัยหนึ่งก็คือ ผู้ที่ลงทุนลงแค่ในส่วนของเงินทุน(Capitals) ทั้งนี้ความเสี่ยงในการลงทุนไม่ใช่ข้อสำคัญที่ศาลในคดีดังกล่าวใช้พิจารณา ว่ากรณีจะถือเป็นหลักทรัพย์หรือไม่[iv]

ในส่วนนี้เองก็สามารถที่จะเทียบเคียงได้กับลักษณะทั่วไปของการขายtokensที่เป็นส่วนหนึ่งของการระดมทุนในลักษณะของICO ในหลายๆ โครงการก็น่าจะอยู่ในขอบข่ายความหมายของ สัญญาลงทุน และหลักทรัพย์ด้วยเช่นเดียวกัน แต่อย่างไรก็ตาม ต้องตั้งข้อสังเกตไว้เบื้องต้นว่ากรอบกฎเกณฑ์ที่เกี่ยวข้องและหลักการที่วางไว้ในthe Howey Testภายใต้กฎหมายหลักทรัพย์ของสหรัฐนั้น นิยามความหมายของหลักทรัพย์ไว้ค่อนข้างกว้าง หากเทียบกับประเทศอื่นๆ บางประเทศ ซึ่งถ้าเข้านิยามของหลักทรัพย์ ก็จะต้องตกอยู่ภายใต้กฎหมายว่าด้วยหลักทรัพย์ของประเทศหนึ่งๆ ตามที่กล่าวไปแล้ว

ในส่วนนี้เองก็จะเทียบเคียงได้เช่นเดียวกันว่า นิยามของ“หลักทรัพย์”ภายใต้กฎหมายของสหรัฐอเมริกานั้น บัญญัติไว้ค่อนข้างกว้าง ซึ่งก็แตกต่างจากที่วางหลักไว้ในกฎหมายของประเทศไทย อย่างไรก็ตามบุคคลทั่วไป หรือผู้ที่สนใจ คงจะต้องจับตามอง แนวทางของ ก.ล.ต.ในการเสนอแก้ไขพระราชบัญญัติหลักทรัพย์ในส่วนของหลักทรัพย์ประเภทใหม่ไว้ให้ดี เพราะอย่างไรก็ดีตามหากมีกรอบกฎเกณฑ์ที่มารองรับ และกำกับดูแลอย่างเหมาะสมแล้ว การระดมทุนในยุคดิจิทัลหรือICOก็จะเป็นประโยชน์กับธุรกิจในหลายภาคส่วนได้เช่นเดียวกัน

[i]https://www.sec.gov/oiea/investor-alerts-and-bulletins/ia_icorelatedclaims

[ii]https://investor.gov/additional-resources/news-alerts/alerts-bulletins/investor-bulletin-initial-coin-offerings

[iii]https://www.sec.gov/litigation/investreport/34-81207.pdf

[iv]SEC v. W.J. Howey Co.,328U.S.293,301

//////

*** ชื่อเต็ม: ICOการระดมทุนในโลกยุคดิจิทัลข้อกังวลและแนวทางในการกำกับดูแล [จบ]

โดย... 

ปวีร์ เจนวีระนนท์

อาจารย์ประจำ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

ทีมวิจัยของรายงานประจำปีว่าด้วยการเงินทางเลือกในภูมิภาคเอเชียแปซิฟิก ปี2017ศูนย์การเงินทางเลือก มหาวิทยาลัยเคมบริดจ์